我国宪法现代化的目标分析/谢维雁
作者:法律资料网 时间:2024-07-22 15:27:16 浏览:9386
来源:法律资料网
我国宪法现代化的目标分析
[英 文 名] Analysis on the Aim of Modernization of China ’s Constitution
[内容摘要] 我国宪法的现代化应当基于两个维度：一是针对原有宪法存在的问题，一是尊重宪法的普适性价值。就我国而言，宪法现代化的目标应当集中在两个方面：一是进一步确立人权保障与民主价值，二是推进宪法的形式化。
[关 键 词] 宪法 现代化 人权 民主 价值 形式主义
[作者简介] 谢维雁（1968-），男，重庆市忠县人，山东大学威海分校法律系教师，法学硕士。
[通讯地址] 山东省威海市文化西路180号 ， 邮政编码：264209
[电子信箱] xwyan3721@sina.com xwyan3721@hotmail.com
引言：“不一样”的现代化
现代化是一项双向比较运动：一方面，现代化面对过去，过去构成现代化的起点和基础。现代化是对传统的变革与创新，或者对传统的扬弃。现代化的过程就是变革、创新或扬弃的过程。另一方面，现代化又指向未来，而这个“未来”的模式是以已经现代化的国家即发达国家为原型来描述的，其结果，现代化是一个不断向发达国家靠近的过程。现代化是一个比较性概念。对于落后国家，现代化是对发达国家的追赶或超越的过程。就“面向过去的运动”而言，由于各民族国家背负传统的差异，在变革与创新上存在着很大的不同，因此，各国现代化的过程具有特殊性。而对“指向未来的运动”而言，已经实现现代化的国家其现代化的内容与过程都必然带有某种普遍性。这些普遍性为落后国家的现代化过程提供了一个参考模式。因此，现代化必然既是一个转化传统的过程，也是一个吸纳普遍性的过程，其结果是：尽管各国的现代化在结果形态上大体一致，但若将各自确立的现代化目标分解成若干细目，则可发现在这些细目的选项上存在着差异。
因此，不同国家有不同的现代化目标和不同的现代化道路。与其他国家相比，任何一个国家的现代化都是“不一样”的现代化。这是在现代化问题上传统因素的特殊性与发达国家现代化的普遍性共同作用的结果。
不同国家宪法的现代化也是“不一样”的。从这一认识出发，确定宪法现代化的目标必须考虑两个维度：一是要针对原有宪法及实施中存在的特有问题确定解决方向与所要达到的目标，二是从发达宪政国家的现代宪法中概括出基本的普遍性要素并根据各自的具体情况有选择地确定为宪法现代化的目标。就我国而言，宪法现代化的目标应当集中在以下两个方面：一是确立人权保障与民主价值，一是推进宪法的形式主义。
一、厘清宪法的价值承载
（一）价值在宪法中的意义
1、价值判断与宪法学
根据哈耶克的研究，18世纪到19世纪初，科学尚未分化。像政治经济学这类现在看来非常明确归于社会科学的学科，在当时既可以称科学的一支，也可以称为道德哲学或社会哲学的一支。19世纪上半叶，科学日益局限于指自然科学和生物科学，并形成区别于其他学科的严密性和确定性，而科学的成功导致另一些领域的工作者着手模仿它们的教义和术语，出现了狭义的科学方法和技术对其他学科的专制。 实证主义正是这种“专制”的哲学解读——它“坚持‘事实’与‘价值’的分离，主张社会科学必须将自己的范围严格限制于事实领域，因为事实领域可以应用经验的或自然科学的方法，以从中求得确定无疑的规律。” 韦伯也主张，“社会科学是价值中立的”，“它不是应当价值中立，而它就是价值中立的”。 19世纪下半叶，实证主义侵入了包括法律科学在内的社会科学的一切分支。法律实证主义为了追求客观性，它也运用所谓“物理的”科学的方法，试图消除科学家的任何主观因素，法律科学家必须审慎地避免把自己的价值观带到调查中。 “实证主义导致一切价值判断都是非理性的说教”。价值判断被认为是建立在这样的基础之上：个人的或者集体方式相同的基本评价，也就是说，人员对某一对象物的种种感觉状况转换解释为该对象物的一些特征，亦即被客观化。东西不是美或者丑，行为不是善或者恶，等等，而是一些人员或者人员圈子对它们的中意还是不中意，赞成它们还是不赞成它们。 价值判断被认为是主观的，而且仅仅是一种统计学上的确认：如果多数人对某物持共同评价——他们赋予其相同的用途，或者期待它在相关的人看来具有相同的效用，那么，该事物就有价值。实证主义理论的致命之处在于：它无法真正做到所谓“价值中立”或“摆脱一切价值”。
与法律实证主义相反，一些学者把他们的研究完全置于价值判断之上，如古斯塔夫·拉特布鲁赫。对他来说，整个法哲学是“法的价值的观察”，法哲学必须探索各种价值，在各种价值的基础上，某一种实在法的法制显示出是公正的或是不公正的，是正确的或者不正确的法。
事实上，法学研究不可能离开价值判断。边沁认为法学研究的任务是，“（1）确定法律是怎样的；（2）确定法律应当怎样。” 宪法学的研究也应该是要达到这两个目的：一是确定宪法是怎样的，二是确定宪法应当怎样。无论你如何小心，只要你冀望确定宪法应当是怎样的，则无法避开价值判断。正如有学者指出的，看到（Seeing），从任何重要的意义上来看，都依赖于我们的看（looking），看反映了关切、理论、目的和理念的整个系统，它们引导我们去追寻所考虑的事物中这一个而不是另一个本性。 马丁·洛克林反问道：我们真的能够在不选择任何价值立场的情况下辩识和安排关于英国宪法的“事实”吗？他说，在我看来，这一学科中的知识必定关系到人的目的以及我们赋予给周遭情境的意义。这标明：首先，知识必须到意义中去寻找；其次，知识是关系性的。知识的这些特性表明：我们不可能在人类目的的社会背景之外来确定真理或谬误。
可以得出结论，价值判断在宪法学研究中具有极为重要的意义。首先，价值判断决定了宪法学研究的方向与路径。任何一个从事宪法学研究的人，他必须先为自己预设必要的价值判断，至少他必须确认对宪法学的研究这一活动本身是有价值的。这个价值判断构成了他研究的出发点，他在研究中可能改变其价值判断，而在改变之前，他一定又接受或形成了新的价值判断。其次，价值判断决定了宪法学研究成果的性质与历史意义。再次，价值判断的多元化所导致的宪法学内部的分歧与多样性，是宪法学学术进步的前提。黑格尔曾从哲学的角度强调了一个学科内部的分歧与多样性对于该学科的重要性：“哲学系统的分歧和多样性，不仅对哲学本身或哲学的可能性没有妨碍，而且对于哲学这门科学的存在，在过去和现在都是绝对必要的，并且是本质的。”
我国传统宪法学的问题在于，过分强调一种单一的价值判断，而忽视了其他价值判断的存在。这导致宪法学研究的单调，缺乏创新，研究本身不过是对某种价值判断的注释。
2、价值与宪法文本（或宪法规范）。
林来梵博士将宪法规范喻为“单纯的容器”，认为它具有价值中立的特性，不排除任何一种特定的价值。因此，事实与价值可以相对分离，任何价值均可以通过竞逐而注入宪法规范。 这一观点的缺陷在于：事实上，并不存在价值中立或者不含任何价值观念的宪法规范。首先，事实上，宪法所特有的价值理念，如权力、权利、正义、民主等价值观念都是先于宪法观念之前而产生的。 制定宪法的动议及制定的整个过程都是在一定的价值理念指导下进行的，也就是说，宪法在制定时就已经被预设了价值理念。此时，价值是制宪者为宪法预设的道德目标。宪法规范只是作为这种价值理念的实现手段才被确定下来的。因此，宪法规范根本不可能与价值分开来，“单纯的容器”是不存在的。正如马丁·洛克林的断言：“不存在关于英国宪法的价值无涉的事实。” 其次，并不是宪法文本中每一个宪法规范或每一具体条文都能读出价值内涵。但这并不排除一些规范或条文，如关于公民基本权利的规定直接表述宪法的价值，这类规范可以称为宪法的价值规范。其他不直接表达宪法价值的规范可称为非价值规范，它又可分为技术规范和社会规范两类。从形式上看，相同或类似的技术规范和社会规范在任何一部宪法都可以找到，它似乎不含任何价值观念。其实，这是一种误解。因为，在一部宪法中，技术规范和社会规范总是要与价值规范结合在一起才构成宪法规范的整体，而且，技术规范和社会规范只有在促进价值规范的实现过程中才能体现出自身的价值。因此，即使内容完全一样的技术性、社会性宪法规范，在纳粹德国和其他真正实行民主宪政的国家，实践中会表现出完全不同的价值倾向。从根本上讲，宪法的价值是通过所有宪法规范组成的规范系统所发挥的整体功能来体现的。再次，宪法一旦颁布实施，其价值作为一个系统或整体隐藏在规范的背后。价值必须借助于概念和逻辑的形式，尽可能精确地转化为调整具体宪法行为、宪法关系的规则体系，才有可能在具体的行动领域得以彻底、全面的贯彻。这一过程，一方面使宪法规范获得了正当性，另一方面也为宪法规范及宪法规范的具体适用过程获提供了评价的标准。
我们以往的宪法并非没有确立价值，而是所确立的价值仅停留在纸上，换句话说，宪法文本叙述的价值与宪政实践中的实际价值诉求并不一致。
（二）将人权保障确定为宪法的核心价值
襄樊市国土资源局职能配置、内设机构和人员编制规定
湖北省襄樊市人民政府
关于印发《襄樊市国土资源局职能配置、内设机构和人员编制规定》的通知
各县（市）、区人民政府，各开发区管委会，市政府各部门：
《襄樊市国土资源局职能配置、内设机构和人员编制规定》已经市人民政府批准，现予印发。
二OO五年一月四日
襄樊市国土资源局职能配置、内设机构和人员编制规定
根据《中共湖北省委、湖北省人民政府关于印发〈襄樊市机构改革方案〉的通知》（鄂文[2004]35号）、《省人民政府关于做好全省国土资源管理体制改革工作的通知》（鄂政发[2004]48号）和《中共襄樊市委、襄樊市人民政府关于印发〈襄樊市市级人民政府机构改革实施意见〉的通知》（襄发[2004]17号）精神，设置襄樊市国土资源局，为市政府工作部门，主管全市土地资源、矿产资源等自然资源的管理、保护、利用工作。
一、主要职责
（一）贯彻执行土地资源、矿产资源的方针、政策和法律、法规。
（二）拟定全市有关土地资源、矿产资源管理的规章，制订和实施土地资源、矿产资源管理的技术标准、规程、规范和办法。
（三）编制和实施全市国土规划、土地利用总体规划和城市发展纲要；编制实施土地利用计划；负责县（市）、乡（镇）土地利用总体规划的审核工作；编制和实施矿产资源保护与利用规划、地质勘查规划、地质灾害防治和地质遗迹保护规划；负责全市矿产资源的调查评价工作。
（四）指导并监督县（市）区国土资源部门的工作；依法保护全市土地、矿产资源所有者和使用者的合法权益，调处权属纠纷，查处重大违法案件，并依照规定负责有关行政复议和行政处罚工作。
（五）落实全市耕地特殊保护和鼓励耕地开发政策，实施土地用途管制；负责全市基本农田保护、未利用土地开发、土地整理、土地复垦和开发耕地的实施及监督工作；指导全市“四荒 弰发管理工作。
（六）制订全市地籍管理办法，负责全市土地资源调查、地籍调查、土地统计和动态监测工作；负责土地确权、城乡地籍、土地定级估价、土地登记和土地证书年审等工作。
（七）拟定并实施全市土地使用权出让、租赁、作价出资、转让、交易和政府收购管理办法及乡（镇）、村用地管理办法；指导农村集体非农土地使用权的流转管理；负责全市土地资产、土地市场的管理工作。
（八）负责全市基准地价、标定地价的评测工作，审核B级评估机构的土地评估及城市勘测队伍的资质，负责全市土地等级评定，受理土地使用权价格评估结果备案；承担报省政府、国务院审批的各类用地的审核、报批工作。
（九）依法进行矿业权管理，实施全市矿业权的出让、转让和监督管理；审批对外合作区块；承担矿产资源储量与价值核算工作，管理地质资料汇交；实施全市地质勘查行业管理和矿产资源勘查开发管理，审定地质勘查单位的资格，管理地质勘查成果；负责全市矿产资源补偿费的征收和使用管理。
（十）监测、防治全市地质灾害和保护地质遗迹；管理全市水文地质、工程地质、环境地质勘查和评价工作，认定具有重要价值的地质遗迹保护区。
（十一）负责全市土地资源、矿产资源的对外合作与交流。
（十二）承办上级交办的其他工作任务。
二、内设机构
根据上述职责，市国土资源局设置13个职能科室：
（一）办公室
（二）人事科
（三）综合科（行政审批科）
（四）财务科
（五）审计科
（六）政策法规与监督检查科
（七）国土资源规划科
（八）耕地保护科
（九）地籍管理科
（十）土地利用管理科
（十一）矿产开发管理科
（十二）地质勘查和矿产资源储量科
（十三）地质环境科
纪检（监察）机构按有关规定设置。
三、人员编制和领导职数
市国土资源局机关行政编制为35名。其中：局长1名，副局长3名，纪检组长1名，总工程师1名；科级领导职数19名（正科13名，副科6名）。
设立机关离退休人员工作科，人员编制3名，其中：科长1名，副科长1名。
四、其他事项
（一）将市国土资源（城市规划）监察局更名为市国土资源监察支队，为市国土资源局管理的副县级行政管理类事业单位，负责全市国土资源执法监察工作。原定编制和内设机构维持不变，经费列入市级财政预算，人员依照公务员管理。
（二）将市国土资源局(城市规划管理局)襄城分局更名为市国土资源局襄城分局，为市国土资源局派出的副县级行政管理类事业单位。分局内设4个职能科室（正科级）：办公室、监督检查科、土地管理科、地矿管理科；下设7个国土资源所（正科级），即：市国土资源局襄城分局第一所、市国土资源局襄城分局第二所、市国土资源局襄城分局第三所、市国土资源局襄城分局第四所、市国土资源局襄城分局第五所、市国土资源局襄城分局第六所、市国土资源局襄城分局第七所。市国土资源局襄城分局核定事业编制46名（分局机关事业编制18名，一、二、三、四、五、六、七所编制各4名），其中局长1名，副局长3名；科级领导职数22名（正科11名，副科11名）。经费列入市级财政预算，人员参照公务员管理。
（三）将市国土资源局(城市规划管理局)樊城分局更名为市国土资源局樊城分局，为市国土资源局派出的副县级行政管理类事业单位。分局内设4个职能科室（正科级）：办公室、监督检查科、土地管理科、地矿管理科；下设7个国土资源所（正科级），即：市国土资源局樊城分局第一所、市国土资源局樊城分局第二所、市国土资源局樊城分局第三所、市国土资源局樊城分局第四所、市国土资源局樊城分局第五所、市国土资源局樊城分局第六所、市国土资源局樊城分局第七所。市国土资源局樊城分局核定事业编制50名（分局机关事业编制22名，一、二、三、四、五、六、七所编制各4名），其中局长1名，副局长3名；科级领导职数22名（正科11名，副科11名）。经费列入市级财政预算，人员参照公务员管理。
（四）将襄阳区国土资源局更名为市国土资源局襄阳分局，管理体制暂按县（市）局管理。
（五）将高新技术产业开发区国土资源局更名为市国土资源局高新技术产业开发区分局，为市国土资源局派出的正科级行政管理类事业单位，下设团山国土资源中心所（正科级）。核定分局事业编制10名，其中，局长1名，副局长1名；团山国土资源中心所事业编制5名，其中所长1名，副所长1名。
将汽车产业技术开发区国土资源局更名为市国土资源局汽车产业开发区分局，为市国土资源局派出的正科级行政管理类事业单位，下设米庄国土资源中心所（正科级）。核定分局事业编制10名，其中，局长1名，副局长1名；米庄国土资源中心所事业编制5名，其中所长1名，副所长1名。
将鱼梁洲旅游经济开发区国土资源局更名为市国土资源局鱼梁洲旅游经济开发区分局，为市国土资源局派出的正科级行政管理类事业单位。核定分局事业编制5名，其中，局长1名，副局长1名。
各开发区分局人员从原开发区国土资源部门在编在岗人员和市国土资源局系统财政供养的在编在岗人员中公开考试择优录用；考试录用工作由市国土资源局商市人事局组织实施。经费列入市级财政预算，人员参照公务员管理。
夫妻财产约定制度的局限与完善
2001年4月修改后的《婚姻法》较完整地确立了夫妻约定财产制度，在一定程度上完善了我国夫妻财产制度，但是现行的夫妻约定财产制仍存在有一定的局限和不足，正是这些局限和不足，不利于法律保护夫妻和第三人的合法权利，不利于解决司法实践中"假离婚、真逃债"的问题。因此有必要通过立法或司法解释，对夫妻约定财产制作出具体的说明或解释，以便于夫妻约定财产制的正确适用
一、对夫妻财产约定内容是未制定合理限制。
民法学界不少学者认为新婚姻法第十九条第一款对夫妻财产约定内容的立法陈述是选择了一种封闭式立法模式，认为其已明确地提出三种夫妻财产制度即一般共同制、分别财产制、限定共同制供婚姻当事人选择约定。当事人只能选择其中的一种，夫妻财产约定才有效，夫妻财产约定若以法律明文允许以外的夫妻财产制为对象，财产约定无效，当事人仍适用法定夫妻财产制。而法律实务界普通认为，目前的夫妻财产约定制立法仍然是一种开放式立法模式，婚姻当事人仍然可以对其财产约定内容进行自由选择，只要不违法，不损害公共利益、公序良俗，该约定就应认定为有效。对同一法条、同一问题，学术界和实务界在理解上出现了严重的分歧，而立法对此没有作出进一步明确的界定，长期下去，在实践操作中势必将带来很大的麻烦。
二、夫妻财产约定何时生效问题没有作明确规定。
夫妻财产契约，是婚姻契约的从契约；夫妻订立财产所有关系的契约，不能独立存在，只能依附于缔结夫妻关系的婚姻契约，婚姻契约经国家审查批准生效，附随于婚姻契约成立的夫妻财产契约才能生效。婚姻依法成立以后的夫妻财产契约，由于婚姻契约已经生效，当然可以附随生效；而婚前财产契约则只能在婚姻契约生效时生效。
三、夫妻财产契约应为可变更或可撤销。
一些国家规定在夫妻约定财产以后，不得变更或撤销。夫妻财产约定既为契约性质，自应允许变更或撤销，但应有一定的条件和程序。我国立法没有这种规定，原则上应准许变更或撤销，但又没有规定变更或撤销的条件和程序。夫妻财产契约在订立生效后可以变更或撤销，但变更或撤销必须经夫妻双方意思表示一致方可为之，没有变更或撤销的一致意思表示，夫妻财产契约不能变更或撤销，继续发生效力。
四、目前的夫妻财产约定立法并没有解决公示问题，这对约定当事人财产权益保障不力。
现行婚姻法只要求婚姻当事人应当以书面形式作出约定，而没有规定以某种公示形式对抗善意第三人。在对外效力上，法律要求约定为分别财产制的夫妻在对外经济活动中有告知的义务，并承担举证责任，以此对抗第三人，否则按以共同债务承担清偿义务，这无异损害约定另一方的正当财产权益。就选择何种程序来满足公示要求，我个人认为，所有夫妻财产约定必须公证，由公证机构具体把握约定的合法性及真实、有效性问题，然后由婚姻登记部门在结婚登记时一并登记或变更登记，并可供人们随时查询，而查询范围应有所区别：对于一般公众，只能通过网络或电话查询到某人是否有财产约定及登记地；对利害关系人，在提供利害关系证明后，方可查阅具体约定。夫妻财产约定以登记对抗第三人，不登记，只发生对内效力，不发生对外效力。
五、是否允许婚姻当事人对财产的使用权、收益权、处分权进行约定，立法也应予以完善。
夫妻对财产作出约定并不是只为可能发生离婚作准备的，夫妻财产约定不应理解为是一种“保险”，而应该是为婚姻的美满稳定服务的。因此，法律不应该仅仅解决离婚时，约定财产归属问题，而应该同时涉及到夫妻在存读期间对其财产的使用、收益权、处分权是否可以约定以及如何约定等法律内容。例如，夫妻双方约定等生活消耗物，所有权仍为共同共有。这种约定即为各自工资使用的约定。
夫妻财产约定是社会发展的产物，夫妻财产约定的完善和发展也体现了时代的进步。具体到婚姻当事人来说，在选择夫妻财产约定时应慎重，须同时考虑两个问题，其一是结合自身情况考虑是否有必要作出财产约定，因为财产约定并不普遍适用；其二是在选择财产约定时不要忘了公证，因为公证能给当事人提供了一种在目前的立法现状下最佳的、最能充分保障当事人财产权益的法律途径。而对公证人员而言，应增强责任感，不断提高自身法学修养，准确地把握夫妻财产约定制的立法精神，提高专业化法律服务能力。
北安市人民法院
刘 亮
