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侵权责任和违约责任竞合的理解与适用/李琳萍

作者:法律资料网 时间:2024-06-24 20:48:03  浏览:9039   来源:法律资料网
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侵权责任和违约责任竞合的理解与适用

李琳萍


  违约责任和侵权责任的竞合是指某一违法行为同时具有违约行为和侵权行为的双重特征,从而导致违约责任和侵权责任并存的现象。《合同法》第122条规定:“因当事人一方违约行为侵害对方人身、财产权益的,受害人有权选择依照本法要求其承担违约责任 或依照其他法律要求承担侵权责任。根据我国立法和司法实践,从法律上对责任竞合现象作出适当的限制,即在不法行为人实施上述不法行为后,受害人依法直接产生基于违约行为和侵权行为的双重请求权,可以选择其中一项来行使。这对正确处理竞合案件,正确适用民事法律和保护当事人的合法权益十分必要。
违约责任和侵权责任的竞合现象是伴随合同法与侵权法的独立而产生的,具体表现为以下几种情况:
  1、合同一方当事人的违约同时侵犯法律规定的强行性义务或者,一方当事人违反法定义务的同时又违反了合同担保义务。
  2、侵权行为直接构成违约的原因或违约行为也可能造成侵权后果,
  3、不法行为人实施故意或重大过失侵犯他人权利并造成他人损害的侵权行为时,如果加害人和受害人之间事先存在合同关系的,那么,加害人对受害人的损害行为,不仅可以作为侵权行为还可以作为违反了事先约定的合同义务的违约行为对待。
  违约行为和侵权行为主要有以下四个方面的区别:(1)违反的义务不同,违约行为违反的是合同的约定义务,侵权行为侵犯的是法律的强制性义务;(2)侵害的对象不同,违约行为侵害的相对权,侵权行为侵害的是绝对权;(3)前提条件不同,违约行为必须以存在合同关系为前提条件,侵权行为则无此要求:  (4)侵害的后果不同,合同的损害赔偿责任主要是财产的赔偿,侵权责任的损害赔偿包括财产损失、人身伤害和精神损害的赔偿
  违约责任导致当事人依合同法提起违约之诉,侵权责任是侵权行为法提起侵权之诉。主要从以下几方面区分:
  1、归责原则方面。违约责任适用严格责任原则。侵权责任在各国法律中通常以过错责任为基本原则,在侵权之诉中,只有在受害人具有重大过失时,侵权人的赔偿责任才可以减轻。而在违约之诉中,只要受害人具有轻微过失,违约当事人的赔偿责任就可以减轻。
  2、责任构成要件和免责条件方面。在违约责任中,行为人只要实施了违约行为,且不具有有效的抗辩事由,就应当承担违约责任。在违约责任中,除了法定的免责条件以外,合同当事人还可以事先约定不承担责任的情况。在侵权责任中,损害事实是侵权损害赔偿责任成立的前提条件。在侵权责任中,免责条件或原因只能是法定的,当事人不能事先约定免责条件。
  3、责任范围方面。违约的损害赔偿责任主要是财产损失的赔偿。对于侵权责任而言,损害赔偿不仅包括财产损失的赔偿,而且包人身伤害和精神损害的赔偿。
  4、承担责任的主体。侵权诉讼只能对侵权人提出,违约诉讼只能向违约人提出。
  5、举证责任不同。在违约责任中,受害人无须证明加害人的故意或过失,只须证明合同有效存在和合同义务的不履行或履行的不符合约定即可;而违约方应当证明自己没有过错,否则就要承担违约责任。而在侵权责任中,受害人一般要证明行为人的故意或过失。
  6、诉讼时效方面。因侵权行为所产生的损害赔偿请求适用2年时效规定,但因身体受到伤害而产生的损害赔偿请求权,其诉讼时效期间为1年;因违约行为产生的 损害赔偿请求权,诉讼时效一般为2年,但在出售质量不合格的商品未声明、延付或者拒付租金以及寄存财物被丢失或者损毁的情况下,则适用1年的时效规定。
  根据《合同法》第122条规定,首次以法律的形式确立了违约责任和侵权责任的竞合制度。确认了责任竞合的构成要件并允许受害人就违约责任和侵权责任中的一种作出选择,且受害人只能在违约责任和侵权责任中选择一种责任形式提出请求,而不能同时基于两种责任提出请求,法院也只能满足受害人的一种请求。


广西荔浦县人民法院 李琳萍
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中国证券监督管理委员会关于发布《上市公司股东大会网络投票工作指引(试行)》的通知

中国证券监督管理委员会


中国证券监督管理委员会关于发布《上市公司股东大会网络投票工作指引(试行)》的通知

(证监公司字[2004]96号)

各上市公司:
  为保护广大投资者的合法权益,方便上市公司股东行使股东大会表决权,现发布《上市公司股东大会网络投票工作指引(试行)》,自发布之日起施行。
  目前,中国证券登记结算公司、上海证券交易所和深圳证券交易所分别开发了上市公司股东大会网络投票系统,相关操作细则将由上述单位分别制定发布。


上市公司股东大会网络投票工作指引(试行)

(2004年11月29日)



  第一条 为进一步完善上市公司股东大会的表决机制,保护投资者的合法权益,制定本指引。

  第二条 上市公司召开股东大会,应当遵守《中华人民共和国公司法》、《上市公司股东大会规范意见》等相关法律、行政法规和规章的规定,并遵守本指引。

  第三条 上市公司召开股东大会,除现场会议投票外,鼓励其通过网络服务方向股东提供安全、经济、便捷的股东大会网络投票系统,方便股东行使表决权。
  股东大会议案按照有关规定需要同时征得社会公众股股东单独表决通过的,除现场会议投票外,上市公司应当向股东提供符合前款要求的股东大会网络投票系统。

  第四条 股东大会股权登记日登记在册的所有股东,均有权通过股东大会网络投票系统行使表决权,但同一股份只能选择现场投票、网络投票或符合规定的其他投票方式中的一种表决方式。

  第五条 上市公司召开股东大会并为股东提供股东大会网络投票系统的,应当在股东大会通知中明确载明网络投票的时间、投票程序以及审议的事项。
  股东大会网络投票的开始时间,不得早于现场股东大会召开前一日下午3:00并不得迟于现场股东大会召开当日上午9:30,其结束时间不得早于现场股东大会结束当日下午3:00。

  第六条 上市公司年度股东大会采用网络投票方式的,提案人提出的临时提案应当至少提前十天由董事会公告。提案人在会议现场提出的临时提案或其他未经公告的临时提案,均不得列入股东大会表决事项。

  第七条 上市公司股东或其委托代理人通过股东大会网络投票系统行使表决权的,应当在股东大会通知规定的有效时间内参与网络投票。
  上市公司股东或其委托代理人有权通过股东大会网络投票系统查验自己的投票结果。

  第八条 上市公司股东或其委托代理人通过股东大会网络投票系统行使表决权的表决票数,应当与现场投票的表决票数以及符合规定的其他投票方式的表决票数一起,计入本次股东大会的表决权总数。
  股东大会议案按照有关规定需要同时征得社会公众股股东单独表决通过的,还应单独统计社会公众股股东的表决权总数和表决结果。

  第九条 股东大会投票表决结束后,上市公司应当对每项议案合并统计现场投票、网络投票以及符合规定的其他投票方式的投票表决结果,方可予以公布。
  在正式公布表决结果前,股东大会网络投票的网络服务方、上市公司及其主要股东对投票表决情况均负有保密义务。

  第十条 上市公司董事会、独立董事和符合一定条件的股东可以通过股东大会网络投票系统向上市公司股东征集其在股东大会上的表决权。

  第十一条 上市公司聘请的股东大会见证律师,应当比照《上市公司股东大会规范意见》的规定,对上市公司股东大会网络投票有关情况出具法律意见。

  第十二条 本指引由中国证券监督管理委员会负责解释。我会此前发布的规章或其他规范性文件中有关股东大会投票表决的规定与本指引规定不符的,适用本指引的规定。

  第十三条 本指引所称股东大会网络投票系统是指利用网络与通信技术,为上市公司股东非现场行使股东大会表决权服务的信息技术系统。


关于印发2004年企业财务决算报表有关问题解答的通知

国务院国有资产监督管理委员会


国务院国有资产监督管理委员会

国资评价[2005]71号



关于印发2004年企业财务决算报表有关问题解答的通知

各中央企业:

  为做好2004年企业财务决算报表编制工作,根据企业反映的有关问题,现将《2004年企业财务决算报表有关问题解答》印发给你们,请遵照执行。在财务决算报表编制过程中,如发现问题,请及时反映。

           二○○五年一月二十五日



2004年企业财务决算报表有关问题解答

  一、关于清产核资确认的资产损失在2004年企业财务决算报表中如何填列的问题

  (一)按原会计制度清查出的资产(负债)净损失的填列。

  国资委确认的按原会计制度清查出的资产(负债)净损失,应当调整资产负债表(企财01表)相关科目的年初数;对于按原会计制度清查出的资产(负债)净损失中确认核减未分配利润部分,在利润及利润分配表(企财02表)中可直接在49行“其他调整因素”上年实际数中反映,并在会计报表附注中加以披露和说明。

  (二)按《企业会计制度》清查的预计资产损失的填列。

  对于国资委确认的按《企业会计制度》清查的预计资产损失,应当按照《会计准则——会计政策、会计估计变更和会计差错更正》的有关规定,进行追溯调整。对于2004年1月1日起执行《企业会计制度》的企业,应当调整资产负债表(企财01表)相关科目的年初数,同时对2003年当年形成的预计损失应当调整利润及利润分配表(企财02表)中净损益和其他相关项目的上年实际数,对2002年底以前形成的预计损失应当调整利润及利润分配表(企财02表)47行“年初未分配利润”上年实际数;对拟于2005年1月1日起执行《企业会计制度》的企业,对预计资产损失在2004年暂不进行账务处理。

  (三)对于国资委同意用盈余公积、资本公积弥补未分配利润负数的,应当调整资产负债表(企财01表)相关科目的年初数,同时调整利润及利润分配表(企财02表)上年实际数,其中:用盈余公积弥补未分配利润负数的,可直接在48行“盈余公积补亏”上年实际数中反映;用资本公积弥补未分配利润负数的,可直接在49行“其他调整因素”上年实际数中反映,并在会计报表附注中予以披露和说明。

  二、关于“资产减值准备及资产损失情况表”(企财04表)中“当年处理以前年度损失和挂账”和“所有者权益(或股东权益)增减变动表”(企财05表)中“消化以前年度潜亏和挂账而减少”如何填列的问题

  “资产减值准备及资产损失情况表”(企财04表)中的“当年处理以前年度损失和挂账”反映当年处理的2003年底以前形成的各类资产损失,含清产核资批复的资产损失;“当年损益中消化的以前年度损失挂账”反映在当年损益中消化处理的2003年底以前形成的各类资产损失,含清产核资批复中同意自列损益部分资产损失。“所有者权益增减变动表”(企财05表)中“消化以前年度潜亏和挂账而减少”反映因当年消化处理2003年底以前形成的各类资产损失而造成国有资本及权益减少的数额。

  三、关于企业所属事业单位、基建项目并表后“经营规模”如何填列的问题

  中央企业及其所属子企业、事业单位、基建项目应当严格按照《关于在财务统计工作中执行新的企业规模划分标准的通知》(国资厅评价函[2003]327号)的有关要求,选择适当的经营规模填列。企业所属事业单位、基建项目按有关要求并表后,首先应根据事业单位实际业务性质或基建项目竣工交付使用后从事的业务类别确定行业类别,确实难以确定的可按照并入企业的行业确定,再按照不同的行业标准选择适当的经营规模填列。

  四、关于基建项目中已经资本化的从业人员工资在“基本情况表”(企财07表)和“成本费用情况表”(企财16表)中如何填列的问题

  对于基建项目中已经资本化的从业人员工资和劳动报酬应当分别在“基本情况表”(企财07表)的“全年实际发放工资总额”和“成本费用情况表”(企财16表)的“从业人员劳动报酬”等相关项目中中反映填列。

  五、关于企业收取下级企业管理费在“成本费用情况表”(企财16表)中如何填列的问题

  “成本费用情况表”(企财16表)中的“管理费用”只反映企业实际支出的管理费用,因此,企业收取的下级企业上交的管理费在“成本费用情况表”(企财16表)中的“管理费用”中不予反映。

  对于收取下级管理费的企业,“成本费用情况表”(企财16表)中“20行本年数、上年数=企财02表17行本年实际数、上年实际数”这条公式因未反映收取下级上交的管理费而造成不等时,可视为通过。

  六、关于执行工效挂钩企业工资总额实际提取数与批复数不一致时,如何调整决算报表的问题

  对于执行工效挂钩企业,2003年度实际提取的工资总额超过批复数的,应当按超过批复数的金额对2004年年初未分配利润、应付工资及成本费用等相关科目进行追溯调整; 2003年度实际提取的工资总额低于批复数的,应当区别两种情况分别考虑:对于在2003年度决算报表报送日之前已得到批复而未按批复数对提取的工资总额进行调整的,不再进行补提,对于在2003年度决算报表报送日之前未得到批复的,可对2003年度实际提取的工资总额和批复数之间的差额进行补提,计入2004年度当期损益。

  七、关于“基本情况表”(企财07表)中“增加值”如何填列的问题

  企业填报“增加值”指标时,应按国家统计局规定口径填列。国家统计局未统计的企业,可参照下列公式计算填列:增加值=企财07表(40+49+51+55+95)行+企财02表(23+26)行本年实际数+企财06表85行-企财06表(41+56+61+92)行。

  八、关于事业单位财务决算报表科目转换问题

  《中央企业所属事业单位会计科目转换对应表》中第39行,“上级补助收入”(事业会计科目)对应的企业会计科目,由“主营业务收入 ”调整为“其他业务收入”。

  《中央企业所属地质勘查单位财务决算报表——利润及利润分配表》中第47行,“年初未分配利润”(企业报表科目)对应的地质勘查单位会计报表科目,由“未弥补以前年度超支与亏损+年初未分配利润+地勘发展基金年初数”,调整为“未弥补以前年度超支与亏损+地勘发展基金年初数”。