您的位置: 首页 » 法律资料网 » 法律论文 »

关于建筑工程中黑白合同相关问题分析/保密

作者:法律资料网 时间:2024-07-06 17:49:42  浏览:9566   来源:法律资料网
下载地址: 点击此处下载
关于建筑工程中“黑白合同”的相关问题分析

当今中国房地产开发市场中,建筑工程“黑白合同”的存在成为业内不可言明的事实,无论何种规模的房地产开发商都在寻求以黑白合同规避法律的监管,但黑白合同的存在绝不是房地产开发序列的必然,也绝不是在说明政府部门对黑白合同的容忍。只是由于法律对目前建筑工程监管的漏洞,伴随着房地产市场法律法规的健全,政府部门对房地产企业的监管也会越加严厉,本文通过对黑白合同法律适用的分析揭示黑白合同的存在对于房地产开发企业潜在的法律风险。
一、黑白合同定义及由来
黑白合同又称阴阳合同,是指法律法规规定必须进行招投标的工程项目合同,开发企业与施工方就同一建筑工程或同一专业工程签订两份不同的合同,一份用于建设主管部门备案,另一份是对外不公开的、与备案合同内容不一致的私下协议,前一份备案合同称为白合同,后一份称为黑合同。因此黑白合同仅存在于法律法规规定必须进行招投标的工程中,强制性招投标以外的工程中不存在黑白合同。
“黑白合同”一词最早见于2003年10月27日,全国人大常委会副委员长李铁映向十届全国人大常委会第五次会议所作的《全国人大常委会执法检查组关于检查实施情况的报告》(下称《人大报告》)。《人大报告》是这样报告“黑白合同”情况的:“各地反映,建设单位与投标单位或招标代理机构串通,搞虚假招标,明招暗定,签订‘黑白合同’的问题相当突出,所谓‘黑合同’,就是建设单位在工程招投标过程中,除了公开签订的合同外,又私下与中标单位签订合同,强迫中标单位垫资带资承包、压低工程款等。‘黑合同’违反了《招标投标法》、《合同法》和建筑法的有关规定,极易造成建筑工程质量隐患,既损害施工方的利益,最终也损害建设方的利益。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中虽已涉及对黑白合同的处理,但并未对黑白合同给予定义,也未对黑白合同的效力予以区分,因此司法实践中对于黑白合同还要视情况而定。
二、黑白合同的具体表现形式及效力分析
人大报告中以及随后出台的一些系列法律法规、司法解释均未对黑白合同的定义及区分进行详细的描述,虽然最高院司法解释第21条对黑白合同的结算依据予以确定,但并未真正给予黑白合同效力定位,因此,法律体系的混乱也给司法实践中对此类案件争议的解决带来困惑。根据目前具体实践情况和合同成立的时间,可将黑白合同作以下分类:
1、黑合同在前,白合同在后。法律和行政法规规定必须进行招标的工程项目,发包人未通过招标而直接与施工方签订承包合同,将工程发包给施工方,为规避政府监管和履行备案手续而补办招标手续,举行徒具形式的招投标或者连招投标的形式都没有而直接虚构招标事实并编制与之相对应的招标文件,签订相应的白合同。根据《招投标法》第三条:在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购,必须进行招标。2005年1月1日起施行的最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的应当根据合同法第五十二条第五项的规定认定无效:第(三)项规定的“建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。《合同法》第52条规定了合同无效的情形:第(5)项违反法律、法规强制性规定的合同无效。因此,法律法规强制性招投标的工程未履行招标手续,直接发包而签订的承包合同无效。而为履行备案手续和规避法律监管而签订的白合同违反《招标合同法》第三十二条:投标人不得相互串通投标报价,不得排挤其他投标人的公平竞争,损害招标人或者其他投标人的合法权益。投标人不得与招标人串通投标,损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益,因此,此种白合同亦属无效合同。
2、白合同在前,黑合同在后;或黑白合同同时签订。法律法规规定必须进行招标的工程,发包方与施工方签订备案合同后,同时签订一份有异于备案合同的私下合同,一般会伴随着双方的承诺书,声明备案合同仅用于履行备案手续,不作为实际履行。对于此种黑白合同不能简单的以备案与否作为合同是否生效的依据,备案只是政府对建设工程进行监督的手段。评判合同的效力还是要从合同生效要件出发,《招投标法》第46条:招标人和中标人不得在订立背离合同的实质性内容的其他协议。黑合同是否构成对备案合同的实质性内容的违反,何为合同的实质性内容并没有统一标准,通说构成合同八要件称为实质性要件,但是2005年山东省民事审判工作座谈会纪要中指出 “黑白合同”之间必须存在实质性违背,即中标合同之外的合同必须在工程价款、工程质量和工程期限等方面与中标合同具有实质性背离,而不是一般的合同内容变更。因此,只要不是对上述内容的变化,签订的补充协议是被允许的。
另外,还要区分实质性变更和正常合同变更的区别,经过备案的合同并不是不允许对合同进行变更,备案合同可以根据实际情况的变化签订补充协议,包括合同价款、合同质量、工程期限的变更。例如:合同价款的确定是根据工程的方案设计、初步设计、施工图设计进行预估,而随着工程施工的变化深入,导致最终合同价款的变化,因设计图纸的变更而引起的合同内容的变更属于合同正常变更范围之内,法官对于此项变更也会予以认可。
3、法律法规并未规定必须进行招标的工程,地方政府规定必须进行招标的。建设方与施工方为规避地方政府监管而签订的黑白合同不同于第2种,只要双方意思表示真实,明确白合同仅用于备案,合同履行以黑合同为准。该种做法并不违反法律的强制性规定,此种黑合同是有效的。
三、黑白合同相关法条解析
相关案例:2005年8月,某市中级法院对某省交通厅所属单位(即采购人)与广东某工程公司(即中标供应商)之间所签订的一明一暗两份招标采购合同所发生的纠纷作出民事判决。
2003年5月,原告通过招标程序,与采购人签订了某市高速公路采购项目总价款为2.03亿元的合同,该合同(即"白合同")在某省发改委招投标处备了案。早在原告进场施工之前,双方曾经有口头协议;招标程序结束后,应被告的要求,双方又签订了补充协议(即"黑合同"),将已备案采购合同所签订的工程总价款2.03亿元下调至1.98亿元。这也是双方口头协议的内容。2004年11月,原告承揽的项目全部竣工,且陆续得到了工程款1.98亿元。但采、供双方最终结算时,对"黑合同"中的工程款数额没有异议,而对究竟按照哪份合同作为核算依据发生了争议。原告认为,已备案的合同是经过公开招标签订的,应作为结算的唯一根据。除被告已支付的款项外,还应支付与中标合同的差价款。被告则辩称,备案合同不是双方的真实意思表示,补充协议才真实体现双方权利义务。因为在公开招标之前,原告为了拿到招标采购项目,就对采购工程进行了部分垫资,并作出了许多极为优惠的许诺。原告进场施工6个月后,被告才为采购项目进行了形式上的公开招标程序,且参加投标的其他供应商都是原告事先寻找的陪标公司。因此,原、被告自愿签订的补充协议对双方才具有法律约束力。
审理:法院认为,原告是通过公开招标采购方式获得采购项目的,且双方对所签合同进行了备案,故该合同合法有效。而补充协议对原已备案的合同内容进行了变更,因此,应当认定变更后的协议构成了《招标投标法》中所禁止的"背离合同实质性内容"的变化,应认定补充协议为无效。最后,法院判决被告应根据"白合同"支付给原告2.03亿元的工程采购合同的差价款及其银行利息。
相关法条:《招标投标法》第十二条第三款:依法必须进行招标的项目,招标人自行办理招标事宜,应当向有关行政监督部门备案。
第四十六条:招标人和中标人应当自中标通知发出之日起三十日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得在订立背离合同实质性内容的其他协议。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条:当事人就同一建设工程另行订立的建设施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的,应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。
虽然按照合同法理论,白合同有违当事人的真实意思表示,白合同亦已不能发生法律效力,但是白合同作为经过法定程序备案的合同,法律强制性的赋予白合同作为工程结算的依据(最高院司法解释第21条)。而黑合同虽然没被否定合同效力,但已丧失了在争议解决中的决算依据效力。在司法实践中,黑合同效力有多大,是部分条款无效,还是不发生效力。根据山东省高院民事审判工作会谈纪要的内容,并未绝对否定黑合同的效力,而是赋予法官审理此类案件的自由裁量权,在具体量化“黑白合同”与依法变更合同的界限上,需要法官正确把握合同实质性变更和一般的合同内容变更的标准。对于工程的结算依据,该纪要认为“白合同”是依据招投标法这一法定形式确认的,虽然“黑合同”可能是当事人的真实意思表示,但由于合同内容规避法律规定、合同形式不合法,不能代替“白合同”即中标备案的效力,即不能依据“黑合同”作为结算工程款的依据。
因此,综合上述案例中法院对于俩份合同的认定,不可否认,发包方对于黑合同承担极大的法律风险,虽然黑合同是双方的真实意思表示,但在目前的司法环境下,黑合同并不具其产生效力的法律外衣,双方一旦对合同结算产生争议,发包方将处于极为不利的地位。作为房地产企业,我们祥泰致力于对卓越品质的追求,与其承担黑白合同的价格风险,不如从施工图设计、成本预算、基础施工等阶段寻求节约、降低成本,缩小黑白合同工程款项的差额,降低未知的法律风险。

下载地址: 点击此处下载

芜湖市人民政府办公室关于印发芜湖市城镇大病医疗补充保险暂行办法的通知

安徽省芜湖市人民政府办公室


芜湖市人民政府办公室关于印发芜湖市城镇大病医疗补充保险暂行办法的通知

芜政办〔2012〕26号


各县、区人民政府,江北产业集中区、经济技术开发区、长江大桥开发区、高新技术产业开发区、亳州芜湖现代产业园区管委会,市政府各部门、各直属单位,驻芜各单位:
经市政府同意,现将《芜湖市城镇大病医疗补充保险暂行办法》印发给你们,请遵照执行。



2012年9月27日



芜湖市城镇大病医疗补充保险暂行办法


第一条 为进一步减轻群众患大病所致的医疗费用负担,解决部分群众因病致贫、因病返贫的问题,结合本市实际,制定本办法。
第二条 城镇大病医疗补充保险是指运用现行医疗保险管理系统,通过向商业保险机构招标,引入商业保险管理优势,对参保患者所发生的大额自负医疗费,实施再保险的补偿机制。
第三条 参加本市城镇职工基本医疗保险、城镇居民基本医疗保险(大学生除外)的参保患者,已享有正常医疗保险统筹支付待遇的,可享受城镇大病医疗补充保险待遇。
第四条 城镇大病医疗补充保险资金筹资标准为:职工基本医疗保险每人每年60元,由医疗保险统筹基金和同级财政补助等多渠道筹集;居民医疗保险每人每年30元(大学生除外),由居民医保统筹基金和同级财政补助等多渠道筹集。今后大病医疗补充保险的筹资标准及待遇标准将根据我市医疗保险基金运行情况予以调整。
第五条 设立城镇大病医疗补充保险资金市级专户,单独核算、专款专用,并接受审计和社会监督。筹集的城镇大病医疗补充保险资金应及时划转至市级专户。
第六条 城镇大病医疗补充保险资金补偿设定起付标准,2013年起付标准暂定为2万元,今后根据城镇居民可支配收入调整。超过起付标准按分段比例累进补偿,第一段补偿比例不低于50%,不设封顶,分段补偿比例通过招标确定。
第七条 一个医疗年度内,符合城镇大病医疗补充保险资金补偿范围的,由商业保险公司从大病医疗补充保险资金补偿。
第八条 参加城镇职工医疗保险的,其大病医疗补充保险补偿范围要符合城镇职工基本医疗报销范围;参加城镇居民医疗保险的,其大病医疗补充保险补偿范围要符合城镇居民医疗保险报销范围。
第九条 城镇职工基本医疗保险、城镇居民医疗保险待遇中断期间,城镇大病补充医疗保险待遇同时中止;补缴社会保险费且恢复医疗保险统筹支付待遇后,城镇大病补充医疗保险待遇同时恢复。
第十条 城镇职工医疗救助金和城镇大病医疗补充保险金统一由中标的商业保险公司运作。
第十一条 市人力资源和社会保障部门应当与商业保险机构签订协议,明确双方的责任、义务和权利,加强对商业保险机构、定点医疗机构的管理,严格监督考核,确保有关各方全面履行协议。
第十二条 商业保险机构应强化服务和管理工作,建立与市医保部门相互协助的工作机制。
第十三条 本办法由市人力资源和社会保障部门负责解释。
第十四条 本办法自2013年1月1日起施行。
第十五条 各县城镇职工医疗保险可参照本办法执行。










中国民用航空部门计量检定规程管理办法

中国民用航空总局


中国民用航空部门计量检定规程管理办法

1996年10月11日,民航总局

第一章 总 则
第一条 为了加强对民用航空部门计量检定规程的规范化管理,保障民用航空计量检定工作有序进行,根据《中华人民共和国计量法》和国家其他有关规定,制定本办法。
第二条 民用航空企、事业单位(以下简称企、事业单位)制定、修订民航部门计量检定规程(以下简称检定规程)必须遵守本办法。
第三条 检定规程由中国民用航空总局(以下简称民航总局)审批、发布,民航总局计量管理部门负责组织审定、实施并对有关单位执行情况进行监督检查。
第四条 民用航空一级计量技术机构(以下简称一级计量技术机构)是检定规程技术归口单位,其主要职责:
(一)提出检定规程制定、修订计划的立项建议;
(二)组织检定规程送审稿的技术审查;
(三)承担检定规程项目起草、修订任务;
(四)组织检定规程的出版、发行工作;
(五)收集检定规程的国内外情报资料,建立技术档案,组织技术培训和学术交流。

第二章 立项程序
第五条 企、事业单位根据民航总局下达的检定规程建议项目或实际工作需要,在具备计量标准装置和有关技术资料的基础上,提出《立项论证报告》,填写《民用航空计量检定规程项目计划任务书》,一式三份,于每年10月底前寄送一级计量技术机构汇总审核。
第六条 一级计量技术机构应当于每年11月底前向民航总局计量管理部门提出下年度检定规程制定、修订计划建议。
第七条 检定规程制定、修订年度计划,经民航总局批准后,由计量管理部门组织实施。

第三章 起草程序
第八条 检定规程一般应由计量技术机构负责起草。编写组主要起草人不超过二人。
第九条 检定规程起草人应当由具有一定的计量基础和专业技术知识,熟悉本专业计量检定业务,有较好的文字表达能力,并有独立解决本专业计量技术问题的能力的人员担任。主要起草人应具有工程师或相当于工程师(含)以上的技术职称。
第十条 编写检定规程应当遵循以下原则:
(一)遵守国家规定的检定规程编写规则、法定计量单位和计量名词术语使用的有关规定;
(二)参照采用国外检定规程时,应当遵守国家计量局《关于公布和印发采用“国际建议”管理办法(试行)的通知要求》((86)量局法字第258号);
(三)参照采用有效的国外检定规程或有关技术资料;
(四)检定规程编号和封面格式应当符合国家技术监督局《关于申请部门计量检定规程编号的复函》(技监量发〔1992〕336号)的规定。
第十一条 检定规程的技术指标不得低于国家计量检定规程的技术指标。
第十二条 起草单位应根据民航总局计量管理部门批准的计划任务书,编写《检定规程(征求意见稿)》,征求有关单位的意见,并附下列文件:
(一)征求意见公函;
(二)编写说明;
(三)参照国外检定规程或其他有关技术资料的中文本;
(四)试验报告和误差分析报告。
第十三条 起草单位按所征求的意见修改后,将其“送审稿”送一级计量技术机构,进行技术审查,同时应附下列文件:
(一)送审公函;
(二)编写说明;
(三)参照国外检定规程或其他有关技术资料的中文本;
(四)试验报告和误差分析报告;
(五)意见汇总处理表。
第十四条 一级计量技术机构应当于收到送审稿15天内,将技术审查结果报送民航总局计量管理部门。
对《计量检定规程(送审稿)》应着重审查下列内容:
(一)规程内容是否达到计划任务书预定的目的和要求;
(二)是否符合《计量检定规程编写规则》;
(三)与我国有关法律、法规及相关的规程、标准是否协调;
(四)采用国外检定规程情况(等同、等效、参照)分析;
(五)各有关附件是否正确、完整。

第四章 审定、报批程序
第十五条 民航总局计量管理部门负责检定规程审定的组织工作,授权审定委员会对《计量检定规程(送审稿)》进行技术审查。审定委员会采取会议审定或函审两种方式进行技术审查。
第十六条 审定委员由民航总局计量管理部门聘请熟悉计量检定工作、有较高的本专业理论水平、实践经验丰富并具有工程师或相当于工程师(含)以上专业技术职称的人员担任。
第十七条 审定委员会采取会议审查方式进行审查时,参加会议的委员必须为七至十五人,并由民航总局计量管理部门指定其中一人为主任,负责主持审查。
送审稿以参加审定委员会议委员人数的三分之二同意为审定通过。
第十八条 审定委员会采取函审方式审定的程序如下:
(一)参与函审的审定委员人数应不少于12人。
(二)审定委员在接到送审稿一个月内应将意见返回,不按时返回按弃权处理。
(三)送审稿以参与函审的四分之三审定委员回函同意为审定通过。
第十九条 审定通过的检定规程送审稿,由起草单位根据审定结论进行修改、整理形成“报批稿”,经一级计量技术机构进行格式审查后,报送民航总局计量管理部门,同时应附下列文件:
(一)《民航计量检定规程报批件》;
(二)检定规程(报批稿)和检定规程编写说明(各二份);
(三)《民航检定规程审定结论表》。
第二十条 检定规程报批稿经民航总局批准后,由民航总局计量管理部门办理发布事宜,并向国务院计量行政部门备案。
第二十一条 经审定未能通过的检定规程送审稿,退回原起草单位。原起草单位进行修改后,重新报送审定委员会审定。

第五章 复审程序
第二十二条 检定规程一般经实施三至五年后,应当对其进行复审。复审工作由民航总局计量管理部门组织。
第二十三条 复审计划由民航总局计量管理部门提出,原起草单位可提出复审建议。复审程序按第四章的规定进行。复审后应提出确认、修订或废止的意见。
第二十四条 检定规程中关系到飞行安全的重要技术参数,应随所依据的国外技术资料最新版本的变动而修订,原起草单位应及时向总局提出修订申请报告。

第六章 经 费
第二十五条 检定规程制定、修订经费和一级计量技术机构工作经费,由总局计量管理部门根据每年检定规程制定、修订计划编制预算申请,民航总局计量管理部门和财务管理部门核准拨发。
第二十六条 企业制定民航部门计量检定规程所发生的费用,其中应由企业承担的部分,列入生产成本,民航总局给予补助部分,由民航总局计量管理部门和财务管理部门安排,并监督使用。

第七章 附 则
第二十七条 民用航空计量技术规范的制定程序参照本办法执行。
第二十八条 根据实际需要,各单位可参照本办法第八条、第九条、第十条和第十一条规定编制本单位校准规范、校验方法,经本单位领导批准后在内部实施,并报民航地区管理局备案。
第二十九条 本办法自发布之日起施行。本办法实施前制定的有关文件与本办法相抵触的,以本办法为准。

关于《中国民用航空部门计量检定规程管理办法》的说明
计量检定规程作为对计量器具的计量性能、检定项目、检定条件、检定方法、检定周期以及检定数据处理等所作的技术规定,是计量检定工作的依据。我国的计量检定规程分为国家计量检定规程,部门计量检定规程和地方计量检定规程。
民航拥有大量专用计量器具,但大部分是进口产品。将这些计量器具定期送往国外检定存在很多困难,而要在国内解决检定问题,必须具备两个基本条件:第一是计量标准器具(硬件),需要花钱购置;第二是“软件”,就是检定规程。国家一般不会制定专用计量器具的检定规程,需要民航自己制定部门计量检定规程。因此,为了加强对民航部门计量检定规程的规范化管理,根据《中华人民共和国计量法》第十条的规定,制定了《中国民用航空部门计量检定规程管理办法》。现将有关事项说明如下:
一、在民航一级计量技术机构(民航计量中心)建成之前,检定规程技术归口工作暂由科教司指定有关单位承担。目前指定暂由民航科研中心承担其中部分任务。
二、申请制定部门检定规程的单位,必须同时具备下列基本条件:
(1)民航行业内急需的;
(2)本单位已购置了该项检定规程所需的计量标准装置;
(3)已掌握了有关技术资料;
(4)起草人必须具有专业知识和较丰富的计量检定实践经验。只有严把立项关,才能保证规程制定的质量。
三、规程审定方式为二种:会议审定和函审。由于民航这项工作刚起步,还没有形成一个有各种专业的专家组成的有权威的审定委员会,委员为临时聘请,经验不足,需要相互取长补短,共同学习,共同提高,所以目前基本采用会议审定。待时机成熟后,方可采用函审。
四、为了使本《办法》便于操作,使具体工作进一步规范,正在制定与其配套的《民航计量检定规程会议审定程序》,拟以民航总局职能部门管理文件的形式下发。