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开发商在土地一级开发中应注意的法律问题探讨/何帅领

作者:法律资料网 时间:2024-06-28 10:21:47  浏览:8828   来源:法律资料网
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一、土地一级开发的概念
土地一级开发也称土地储备开发、土地整理、土地综合整治、土地成片开发等,目前尚无统一的学理定义,各地具体政策与法规与规章的规定也不同。归纳而言,土地一级开发是指由政府或其授权委托的企业,对开发范围内的土地统一进行征收、拆迁、安置、补偿以及市政基础设施建设,以达到土地出让条件的行为。相对而言,通常将土地出让后进行的房地产建设称为二级开发。
土地一级开发这一概念是在北京市2000年12月8日通过的《中关村科技园区条例》中正式出现的。2001年4月30日,国务院在《关于加强国有土地资产管理的通知》中指出:“为增强政府对土地市场的调控能力,有条件的地方政府要对建设用地试行收购储备制度。”之后,土地储备开发制度得到快速发展,成为我国一项基本土地制度。

二、各地关于开发商参与土地一级开发的相关规定
目前我国并无统一的关于土地一级开发的法律、法规和规章,但各地方政府均有自己的规定,各有特色。下面就几个比较有代表性的省、市的有关土地一级开发的规定进行简要介绍:
1、北京市
北京关于土地一级开发的法规主要有:《北京市国有建设用地供应办法(试行)》、《北京市土地储备和土地一级开发暂行办法》、《北京市土地一级开发及经营性项目用地招拍挂出让流程示意图》等。北京土地一级开发的模式为政府主导型和企业主导型两种土地一级开发模式并存。开发商可通过以下两种方式参与一级开发:政府委托管理,即开发商受托负责土地开发具体管理,按照规定开发商的管理费用不高于土地储备开发成本的2%;政府委托开发,即开发商受托负责实施土地开发,包括负责筹措资金、办理规划、项目核准、征地拆迁和大市政建设等手续并组织实施,按照规定开发商利润率不高于预计开发成本的8%。2009年之后,北京市的土地一级开发的开发模式逐渐转变为政府主导型,开发商参与土地一级开发的机会越来越少,逐渐淡出。
2、上海市
上海是最先试水土地储备制度的地方政府。与北京模式不同,上海主要是由政府授权直属的多家大型国有企业进行土地一级开发。土地开发企业隶属于政府,代表土地储备中心行使土地储备职能。 上海的相关法规有《上海市土地储备办法》等。
3、重庆市
重庆的土地一级开发模式属于典型的政府主导型模式。土地一级开发的主体是重庆市政府,代表市政府实施一级开发的机构是几个国有控股企业。出让所得综合价金扣除应支付的土地储备开发成本后的10%,作为土地储备开发发展专项资金存入土地储备开发资金专户。
4、成都市
成都市关于土地一级开发的规定是《关于积极引进和规范社会资金进行一级土地整理意见的通知》。该通知主要内容包括:
首先,规定一级土地整理是依据土地利用总体规划和城市总体规划,按照城市、区域功能定位和经济社会发展要求,对新征收土地、旧城改造土地实施成片整理、征地补偿、拆迁安置、土地平整,完成地上及地下市政基础设施、城市公共公益配套设施建设,按期达到土地出让标准的土地初级开发行为。
其次,强调市政府对储备土地的统一开发管理。市土地储备中心纳入储备范围的土地,未经市政府批准,各区不得引进社会资金进行一级土地整理。
第三,引入竞争机制。一级土地整理项目范围、规模、内容明确后,应积极引入市场竞争机制,以招投标或挂牌方式确定投资商。
第四,采取土地收益梯度分成方式。保证土地成交价格越高、政府收益越大的动态收益分配机制。
5、海南省
海南的土地一级开发特点是:资源丰富,竞争者较少,政策优惠。2006年海南省出台的《关于规范企业参与土地成片开发的通知》指出:“土地出让收入扣除土地开发成本后余下的纯收益部分,按照市、县政府所得不得低于30%的比例,确定市、县政府与主开发商的分成比例。”海南土地一级开发商最高可以得到70%的利润,与其他地区相比,这一政策非常具有吸引力。但2010年春节前后,海南房地产被热炒飙升,估计近期海南国土部门会出台相关政策,土地一级开发模式可能也会逐渐发展为政府主导的模式。

三、开发商参与土地一级开发应注意的法律问题
1、项目合法性问题
对于土地一级开发商来说,在投资开发土地一级开发项目时,首先需要考虑的问题是土地一级开发项目是否合法。由于目前国家对土地一级开发没有法律层面的规定,各地规定并不一致,而且各地地方政府操作也比较乱,实践中有些项目的合法性方面存在问题。若项目合法性方面存在瑕疵,将会给开发商带来很大的潜在法律风险,因此,开发商应重视项目的合法性问题。开发商可主要从以下几个方面对土地一级开发项目的合法性进行审查:
(1)项目是否符合城市总体规划和土地利用总体规划
实践中,有些地方政府急于进行城市建设,甚至在城市总体规划和土地利用总体规划还没有编制和批准的情况下,就委托开发商开始进行土地一级开发,这对于开发商来说风险很大,若将来城市总体规划和土地总体利用计划得不到批准,地方政府又无力偿还开发商已发生开发的成本,开发商将面临投入资金无法收回的风险。
(2)立项文件的合法性
开发商在签订合同之前应认真审核项目立项文件的合法性,比如是否经有审批权限的政府批准立项、是否存在立项文件的内容与实际操作不一致的情形,等等。在实践存在着一些须经省级政府批准但只有地方县级政府或经济开发区管委会的批文的情形,若出现上述情形,开发商须对立项文件进行补充和完善。
(3)其他相关项目文件的合法性
开发商还应认真审核其他项目文件的合法性,比如控制性规划文件是否已经批准,征地拆迁文件合法性等。另外,开发商为外商投资企业的,须注意审查自身是否符合《外商投资产业指导目录》等相关外商投资的法律法规的规定。

2、签约程序问题
综合分析各地有关土地一级开发的规定,大多规定政府要求通过招标方式确定土地一级开发商。但实践中,很多地方政府并未严格遵守招标确定开发商的程序,而是直接与开发商签订土地一级开发协议。对于开发商来说,则须注意签约程序的合法性,以防上级政府以未通过合法程序而不认可开发商的一级开发主体地位。就此问题,即使地方政府已就一级开发事宜与开发商协商一致,开发商也应建议地方政府按照规定通过招标形式签约。当然,由于有关土地一级开发的地方规定并非属于法律或行政法规层面,即使不通过招标形式通常也并不会因此导致一级开发合同无效。

3、开发商应把握的土地一级开发合同中的要点
开发商签订一份内容完善的土地一级开发合同,能够有效防范土地一级开发过程中的各种风险,比如拆迁难风险、政策变化风险、土地出让价格风险等。从开发商的角度而言,签订土地一级开发合同时应注意把握以下要点:
(1)约定征地拆迁安置补偿工作由政府负责承担
对于开发商来说,在目前国情下很难自主完成拆迁安置补偿工作。在此情况下,开发商应要求在土地一级开发合同中约定征地拆迁安置补偿工作由政府方面承担,开发商只负责承担相关费用。通常情况下,开发商可采取如下两种方式承担费用:政府包干和据实支出。政府包干,即开发商与政府约定一个包干费用,由政府包干完成征地拆迁安置补偿工作。据实支出,即开发商根据政府拆迁安置工作的进展逐步据实支出费用。开发商可根据项目具体情况决定采取适当的费用承担方式。
(2)约定分期分块滚动开发、减轻资金压力
对于开发商来说,土地一级开发占用资金量大、周期长、利润率低,因此,若想减轻资金压力,可在合同中约定采用分期分块滚动开发的方式,即将项目范围内的土地,根据规划情况分割成不同的区域地块,按照优先顺序分期先后投资开发各区域地块,成熟一块、出让一块,出让后收回成本和收益再投入下一区域地块,这样滚动开发可有效减轻资金压力,同时也可降低投资风险。
(3)约定政策变化时由政府承担责任
政策变化风险对开发商来说是不可预知的风险,比如国家或上级政府对项目规划作出重大调整或被撤。对于该等风险,开发商可在合同中约定由政府承担政策变化风险。但须注意的是,在约定土地出让收益分成方式时,若项目重大调整或被撤时尚无土地出让收入,则存在开发商投资回报落空的风险,在此情况下,须明确约定政策变化时开发商收回资金和收益的方式。
(4)约定土地开发成本的组成
土地开发成本是土地一级开发合同重要条款之一,开发商订立合同时必须明确约定。通常情况下,开发商应将就土地一级开发项目支出的所有费用均计入土地开发成本。但须注意的是,开发商计入的成本最终须经政府审核确认,若开发商的某项支出政府审核后不认可,且也未在合同中列明,开发商将不得不自行承担该等费用。同时,在合同中列明土地开发成本有利于开发商预估和控制项目投资总额,也可使开发商有理由拒绝投入政府要求承担的合同中未列明的费用。
值得注意的是,各地政府规定的土地开发成本(主要包括征地拆迁补偿、市政基础设施建设费用等)虽然大致相同,但也有很多不同之处,开发商须根据各地规定灵活掌握。比如,对于融资成本(贷款利息)各地约定就不一致,北京相关规定中明确规定土地开发成本包含贷款利息,而成都相关规定中就明确约定不能将融资成本(利息)作为开发成本。
(5)约定收益分配方式
对开发商来说,可根据项目具体情况约定不同的收益分配方式。通常情况下,土地一级开发的收益分配方式有如下几种:
A.固定收益:开发商的投资收益=土地开发成本×固定收益率。也可约定每年固定收益率,按每年投入的开发成本计算投资收益。相对下述按比例分配收益方式而言,开发商采用固定收益率方式,资金及收益收回的安全性较高,可有效规避土地出让价格风险,但通常收益率不会太高。
B.按比例分配收益:开发商的投资收益=(土地出让收入-土地开发成本)×开发商分配比例。相对于固定收益方式而言,按比例分配收益方式中开发商收益比例通常较高,而且关键是有利于开发商受让开发项目中出让地块的国有建设用地使用权,进行二级开发。实践中,很多开发商参与土地一级开发就是为了便于二级拿地,采取按比例分配收益方式,可使一级开发商在土地出让竞价中处于非常有利的地位,因为土地出让价格中含有一级开发商按约定比例可分取的收益,土地出让价格越高一级开发商可分取的收益也越多。但采取该种方式,开发商须注意防范土地出让价格风险,有必要约定出让价格低于开发成本时的处理方法和责任承担。
C.固定收益+按比例分配收益:开发商的投资收益=固定收益+按比例分配收益。这种方式具有上述两种方式的优点,开发商既保证了固定收益,又有参与分配的权利,但政府通常会相应调低固定收益率和收益分配比例。
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关于征收噪声超标排污费有关问题的复函

国家环境保护总局


国家环境保护总局

环函〔2005〕446号




关于征收噪声超标排污费有关问题的复函

福建省环境保护局:

  你局《关于征收噪声超标排污费有关问题的请示》(闽环保法〔2005〕17号)收悉,经研究,现函复如下:

  根据《中华人民共和国环境噪声污染防治法》的规定,加油站经营场所内机动车进出场地产生的噪声属于交通运输噪声,直接产生噪声的是进出场地的机动车辆。《排污费征收标准管理办法》(国家发展计划委员会、财政部、国家环境保护总局和国家经济贸易委员会〔2003〕第31号令)第三条第四款规定:“对环境噪声污染超过国家环境噪声排放标准,且干扰他人正常生活、工作和学习的,按照噪声的超标分贝数计征噪声超标排污费。对机动车、飞机、船舶等流动污染源暂不征收噪声超标排污费。”根据以上规定,目前对机动车辆进出加油站产生的噪声不征收超标排污费。

  

二○○五年十月二十日



劳动部关于颁发《职业技能鉴定规定》的通知

劳动部


劳动部关于颁发《职业技能鉴定规定》的通知
1993年7月9日,劳动部


各省、自治区、直辖市劳动(劳动人事)厅(局),国务院有关部委、直属机构劳动管理部门,
解放军总后勤部司令部、总参谋部军务部:
为了加强职业技能鉴定社会化管理,根据国务院批准的《工人考核条例》,我们制定了《职业技能鉴定规定》(以下简称《规定》),现予以颁发施行,并就有关问题通知如下:
一、各省、自治区、直辖市劳动行政部门和国务院行业主管部门要按照《规定》的要求,结合本地区、本部门实际情况,制定《职业技能鉴定实施办法》,经劳动部批准后实施。要加强对职业技能鉴定工作的综合管理,在原有考核领导组织和专业考评组织基础上,统筹规划、合理布局、严格条件,经过试点,分批组建职业技能鉴定站(所)。
二、各省、自治区、直辖市劳动行政部门和国务院有关行业主管部门,对尚未实行《国家职业技能标准》的工种,可按现行《工人技术等级标准》、《技师考评条件》在各自鉴定的工种范围内,组织行业专家、名师统一编制鉴定试题,但不允许职业技能鉴定站(所)自行编制鉴定试题。
三、各省、自治区、直辖市劳动行政部门和国务院行业主管部门要加强考评员的管理,制定考评员聘用管理办法。职业技能鉴定指导中心要加强考评员资格培训、鉴定工作。
四、职业技能鉴定许可证,职业技能鉴定站(所)标牌,考评员资格证书和胸卡由劳动部规定统一规格和式样,各省、自治区、直辖市劳动行政部门和国务院有关行业主管部门劳动机构负责印制。
五、企业、事业单位和职工个人自愿参加由相应的职业技能鉴定站(所)组织的职业技能鉴定。各级劳动行政部门和考核组织不得强行规定或要求企业、事业单位和职工进行职业技能鉴定。
六、根据《规定》的要求,各省、自治区、直辖市劳动行政部门和国务院有关行业主管部门劳动管理机构,要加强对职业技能鉴定工作的组织领导,抓紧做好职业技能鉴定社会化管理的各项基础工作;选择一些社会通用、覆盖面广的工种(专业)进行试点。在职业技能鉴定工作中,要充分发挥行业(部门)的作用,树立为企业和劳动者服务的观念,协调好各方面的关系,使职业技能鉴定社会化管理工作顺利开展。

职业技能鉴定规定

第一章 总 则
第一条 为适应社会主义市场经济发展的需要,进一步完善职业技能鉴定制度,实现职业技能鉴定的社会化管理,促进职业技能开发,提高劳动者素质,根据《工人考核条例》,制定本规定。
第二条 本规定所称职业技能鉴定是指对劳动者进行技术等级的考核和技师、高级技师(以下统称技师)资格的考评。
第三条 职业技能鉴定实行政府指导下的社会化管理体制。
(一)劳动部综合管理全国职业技能鉴定工作,制定规划、政策和标准;审查批准有关行业的职业技能鉴定机构。
(二)各省、自治区、直辖市劳动行政部门综合管理本地区职业技能鉴定工作,审查批准各类职业技能鉴定指导中心和站(所),制定以下有关规定和办法:
1.参加技能鉴定人员的申报条件和鉴定程序;
2.专业技术知识、操作技能考核办法;
3.考务、考评人员工作守则和考评小组成员组成原则及其管理办法;
4.职业技能鉴定站(所)考场规则;
5.《技术等级证书》的印鉴和核发办法。
(三)职业技能鉴定指导中心负责组织、协调、指导职业技能鉴定工作。
(四)职业技能鉴定站(所),具体实施对劳动者职业技能的鉴定。
第四条 本规定适用于各级劳动行政部门和各级职业技能鉴定指导中心、职业技能鉴定站(所)。

第二章 职业技能鉴定机构
第五条 劳动部所属职业技能鉴定指导中心主要职责是:参与制定国家职业技能标准和组建国家职业技能鉴定题库;开展职业分类、标准、技能鉴定理论研究及咨询服务;推动全国职业技能竞赛活动。
第六条 各省、自治区、直辖市劳动行政部门所属职业技能鉴定指导中心主要职责是:组织本地区职业技能鉴定工作和具体实施考评员的资格培训;开展职业技能鉴定有关问题的研究和咨询服务;推动本地区职业技能竞赛活动。
第七条 经劳动部批准,有关行业可建立行业的职业技能鉴定指导中心,主要职责是:参与制定国家职业技能标准以外非社会通用的本行业特有工种的职业技能标准;组织本行业特有工种的职业技能鉴定工作和考评员的资格培训;开展职业技能鉴定及有关问题的研究和咨询服务;推动本行业的职业技能竞赛活动。
第八条 职业技能鉴定指导中心是事业性机构,在管理上实行中心主任负责制。
第九条 职业技能鉴定站(所)是具体承担对待业人员、从业人员、军地两用人才、各级各类职业技术院校和其他职业培训机构的毕(结)业生,进行职业技能鉴定的事业性机构。在管理上实行站(所)长负责制。

第三章 职业技能鉴定的组织和实施
第十条 建立职业技能鉴定站(所)。
(一)建立职业技能鉴定站(所)的条件是:
1.具有与所鉴定工种(专业)及其等级或类别相适应的考核场地和设备;
2.具有与所鉴定工种(专业)及其等级或类别操作技能考核相适应的、符合国家标准的检测仪器;
3.有专(兼)职的组织管理人员和考评员;
4.有完善的管理办法。
(二)申请建立职业技能鉴定站(所)的单位,根据上述条件和省、自治区、直辖市的具体规定,报当地劳动行政部门审查批准并由其发给《职业技能鉴定许可证》,明确鉴定的工种(专业)范围、等级和类别,同时授予统一的职业技能鉴定站(所)标牌。
(三)鉴定技术等级的职业技能鉴定站(所),由省、自治区、直辖市劳动行政部门规定审批权限;鉴定技师资格的职业技能鉴定站(所),由省、自治区、直辖市劳动行政部门审批,并报劳动部备案。
(四)行业特有工种的职业技能鉴定站(所),一般由省、自治区、直辖市劳动行政部门审批;跨地区的行业特有工种的职业技能鉴定站(所)和中央、国家机关、解放军各总部机关直属单位的职业技能鉴定站(所),由劳动部审批。
第十一条 职业技能鉴定站(所),享有独立进行职业技能鉴定的权利,有权拒绝任何组织或个人更改鉴定结果的非正当要求。
第十二条 劳动部组织有关行业或单位的专家、名师,根据现行《工人技术等级标准》和《国家职业技能标准》,统一编制职业技能鉴定试题,建立职业技能鉴定题库。
第十三条 职业技能鉴定站(所),必须遵守劳动行政部门的有关规定、实施办法。职业技能鉴定试题必须从国家规定的试题库提取,不得自行编制试题。
第十四条 职业技能鉴定站(所),应受理一切符合申报条件、规定手续人员的职业技能鉴定,要严格执行考评员对其亲属的职业技能鉴定回避制度。
第十五条 职业技能鉴定的对象:
(一)各类职业技术学校和培训机构毕(结)业生,凡属技术等级考核的工种,逐步实行职业技能鉴定;
(二)企业、事业单位学徒期满的学徒工,必须进行职业技能鉴定;
(三)企业、事业单位的职工以及社会各类人员,根据需要,自愿申请职业技能鉴定。
第十六条 申报职业技能鉴定的单位或个人,可向当地职业技能鉴定站(所)提出申请,由职业技能鉴定站(所)签发准考证,按规定的时间、方式进行考核或考评。
第十七条 国家实行职业技能鉴定证书制度。
(一)对技术等级考核合格的劳动者,发给相应的《技术等级证书》;对技师资格考评合格者,发给相应的《技师合格证书》或《高级技师合格证书》;
(二)《技术等级证书》、《技师合格证书》和《高级技师合格证书》是劳动者职业技能水平的凭证,同时,按照劳动部、司法部劳培字〔1992〕1号《对出国工人技术等级、技术职务证书公证的规定》,是我国公民境外就业、劳务输出法律公证的有效证件;
(三)上述证书由劳动部统一印制,劳动行政部门按规定核发。
第十八条 单位或个人申报职业技能鉴定,均应按照规定交纳鉴定费用。
(一)职业技能鉴定费用支付项目是:组织职业技能鉴定场地、命题、考务、阅卷、考评、检测及原材料、能源、设备消耗的费用;
(二)职业技能鉴定收费标准,由省、自治区、直辖市劳动行政部门按照财政部、劳动部(92)财工字第68号《关于工人考核费用开支的规定》,商当地财政、物价部门做出具体规定。

第四章 职业技能鉴定考评员
第十九条 职业技能鉴定考评员必须具有高级工或技师、中级专业技术职务以上的资格;鉴定技师资格的考评员必须具有高级技师、高级专业技术职务的资格。
第二十条 考评员由职业技能鉴定指导中心进行资格考核,由劳动行政部门核准并颁发考评员资格证书和带有本人照片的职业技能鉴定资格胸卡。
第二十一条 鉴定技术等级的考评员资格认定和合格证书的核发权限,由省、自治区、直辖市劳动行政部门具体规定;鉴定技师资格的考评员资格认定和合格证书的颁发,由省、自治区、直辖市劳动行政部门核准。
第二十二条 职业技能鉴定站(所)要在取得考评员资格证书的人员中聘任相应工种、等级或类别的考评员,聘期三年,并应采取不定期轮换、调整考评员的方式组成专业考评小组。
第二十三条 考评员要严格遵守考评员工作守则和执行考场规则。

第五章 罚 则
第二十四条 劳动行政部门对职业技能鉴定机构实行监督、检查。
第二十五条 职业技能鉴定指导中心和职业技能鉴定站(所)的工作人员,在职业技能鉴定工作中弄虚作假、徇私舞弊的,视情节轻重,由其所在单位根据人事管理权限给予行政处分,并停止其在指导中心或鉴定站(所)的工作;考评人员如有上述行为者,吊销考评员资格证书。
第二十六条 违反本规定第十三条、第十四条和第十八条(二),造成不良影响的职业技能鉴定站(所),由劳动行政部门吊销其《职业技能鉴定许可证》;对乱收费的,没收其非法所得费用。没收的费用,专项用于职业技能鉴定事业。
第二十七条 违反本规定第三条(二)中第五项和第十七条(三),伪造、仿制或滥发《技术等级证书》、《技师合格证书》、《高级技师合格证书》的,除宣布其所发证书无效外,还应视情节轻重,由其上级主管部门或监察机关对主要责任者给予行政处分;对其中通过滥发证书获取非法收入的,应没收其非法所得,并处以非法所得五倍以下的罚款;构成犯罪的,应依法追究刑事责任。

第六章 附 则
第二十八条 本规定由劳动部负责解释。
第二十九条 本规定自颁发之日起施行。