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咸阳市人民政府办公室关于转发《咸阳市企业工资集体协商实施办法》的通知

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 07:10:28  浏览:8759   来源:法律资料网
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咸阳市人民政府办公室关于转发《咸阳市企业工资集体协商实施办法》的通知

陕西省咸阳市人民政府办公室


咸阳市人民政府办公室关于转发《咸阳市企业工资集体协商实施办法》的通知

咸政办发〔2011〕2号


各县市区人民政府,市人民政府各工作部门、派出机构、直属事业机构:
 市人力资源和社会保障局、市总工会、市工业和信息化委员会拟订的《咸阳市企业工资集体协商实施办法》已经市政府同意,现转发给你们,请认真贯彻执行。



二○一一年一月十三日

咸阳市企业工资集体协商实施办法

市人力资源和社会保障局、市总工会、市工业和信息化委员会

第一章 总则

  第一条 为建立与社会主义市场经济体制相适应的工资分配机制,保障用人单位与劳动者双方的合法权益,促进劳动关系的和谐稳定,根据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国工会法》、《中华人民共和国劳动合同法》等国家有关法律、法规和规章的规定和省政府办公厅《转发省人力资源和社会保障厅等部门和单位关于进一步推进我省企业工资集体协商工作的意见的通知》(陕政办发〔2010〕58号)精神,制定本实施办法。
  第二条 咸阳市行政区域内的企业与劳动者依法开展工资集体协商、签订工资协议适用本办法。
  第三条 本办法所称工资集体协商,是指职工代表与企业代表依法就企业内部工资分配制度、工资分配形式、工资收入水平等事项进行平等协商,在协商一致的基础上签订工资协议的行为。
  本办法所称工资协议,是指专门就工资事项签订的专项集体合同。已订立集体合同的,工资协议作为集体合同的附件,并与集体合同具有同等效力。
  第四条 第三条所称“工资”是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定,以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬。包括以各种形式支付的计时工资、计件工资、津贴、补贴、奖金、加班加点工资和特殊情况下支付的工资等。
  用人单位支付给劳动者的基本工资包括计时工资、计件工资、津贴和补贴。
  不包括用人单位为职工缴纳的社会保险费和支付给职工的福利费用及其他非劳动报酬收入。
  第五条 依法订立的工资协议对企业和职工双方具有同等约束力。双方必须全面履行工资协议规定的义务,任何一方不得擅自变更或解除工资协议。
  第六条 职工个人与企业订立的劳动合同中关于工资报酬的标准,不得低于工资协议规定的最低标准。
  第七条 县级以上人力资源和社会保障行政部门依法对工资协议进行审查,对协议的履行情况进行监督检查。
  第八条 行业、区域性工资集体协商适用本办法。

第二章 工资集体协商

第一节 协商代表的产生

  第九条 参加集体协商的双方代表人数应当相等,每方为3至7人,并各确定1名首席代表。双方应另行共同确定一名记录员。
  第十条 协商双方的首席代表在工资集体协商期间轮流担任协商会议执行主席。协商会议执行主席的主要职责是负责工资集体协商有关组织协调工作,并对协商过程中发生的问题提出处理建议。
  第十一条 已建立工会的企业,由企业法定代表人和企业工会主席分别担任企业方与职工方首席代表;因故不能担任的应当书面委托一名代表担任。其他代表由企业和企业工会委员会分别确定。
尚未建立工会的企业,职工方代表在企业所在地的地方工会或者产业工会指导下由职工民主推举产生,并应当经企业职工代表或者全体职工半数以上同意。首席代表由参加工资协商的代表推举产生。
  第十二条 企业方和职工方均可以聘请专业人员作为本方集体协商代表。委托人数不得超过本方代表的三分之一。
  第十三条 职工方协商代表在劳动合同期内除个人严重过失外,企业不得与其解除劳动合同。严重过失包括严重违反劳动纪律、企业规章制度的;严重失职,营私舞弊的;对用人单位利益造成重大损害以及被依法追究刑事责任等情形的。除此之外,企业不得因协商代表履行职责而给予不公正待遇。企业经济性裁减人员,协商代表有优先保留劳动关系的权利。
  第十四条 协商代表一经产生,必须履行其职责。在工资协议签订之前,双方应当收集职工的意见。并向对方如实提供有关情况和资料,对其中属法律、法规规定应当保密或者属于企业商业秘密的,不得泄密,失密。

第二节 集体协商的内容

  第十五条 职工和企业任何一方均可提出进行工资集体协商的要求。工资集体协商的提出方应向另一方提出书面的协商意向书,明确协商的时间、地点、内容等。另一方接到协商意向书后应于20日内予以答复,并与提出方共同进行工资集体协商。协商双方有义务按照对方要求,在协商开始前5日内,提供与工资集体协商有关的真实情况和资料。
  第十六条 经协商达成一致的工资协议草案,应当提交企业职工代表大会或者全体职工大会讨论、审议。工资协议未获通过的,双方应当协商修改,再次提交讨论、审议。
  第十七条 工资协议的期限。一般为一个年度。
  第十八条 内部工资分配制度。要建立以岗位工资为主的基本工资制度,如岗位工资制、岗位效益工资制和岗位等级工资制等基本工资制度。
  第十九条 工资标准确定。要进行科学的岗位设置、定员定额和岗位测评。要以岗位测评为依据,参照劳动力市场工资指导价位与本企业的工资水平,合理确定岗位工资标准和工资差距。提高关键性管理、技术岗位和高素质短缺人才岗位工资水平。岗位工资标准要与企业经济效益相联系,随之上下浮动。职工个人工资根据其劳动贡献大小能增能减。企业内部实行竞争上岗,人员能上能下,岗动薪动,以岗定薪。
  第二十条 企业职工工资标准确定,不得低于当地政府公布的最低工资标准。
  第二十一条 工资分配形式应根据企业生产经营的特点,采取计时工资、计件工资、浮动工资及营销收入提成等办法,都应与职工的岗位职责、工作业绩和实际贡献挂钩,建立重实绩、重贡献的分配激励机制。
  第二十二条 职工年度平均工资水平及其事先调整幅度确定的主要依据:
  (一)本企业实现利润增减情况;
  (二)本企业资产保值增值情况;
  (三)当地政府发布的工资指导线;
  (四)当年度劳动力市场工资指导价位;
  (五)地区、行业的职工平均工资水平;
  (六)地区、行业、企业的人工成本水平;
  (七)本地区城镇居民消费价格指数;
  (八)当地公布的最低工资标准;
  (九)上年度企业职工工资总额和职工平均工资水平;
  (十)国家有关工资分配的宏观调控政策情况;
  第二十三条 奖金、津贴、补贴等分配办法。奖金是超额劳动的报酬。津贴、补贴是工资标准的补充,是工资的附加,职工的收入要以岗位工资为主体。津贴、补贴要纳入岗位工资。要缩小奖金比重,奖金一般不应超过工资收入的百分之三十。
  第二十四条 工资支付办法
  (一)工资支付原则。用人单位必须在职工工作的地点以货币形式按时足额支付工资。
  (二)工资支付对象。用人单位应当将工资支付给职工本人。职工本人因故不能领取工资时,可由其授权的亲属代领。用人单位在支付工资时应向职工提供一份其个人工资清单。经职工本人签名的工资清单用人单位必须保存两年以上备查。
  (三)工资支付日期。工资必须在用人单位职工约定的固定日期支付。如遇节假日或休息日,则应提前在最近的工作日支付。工资至少每月支付一次。对于在一个月之内提供临时性劳动或完成某项具体工作的职工,用人单位应在完成劳动任务后即日支付工资。
  (四)工资扣除、扣缴。用人单位不得随意扣除和扣缴职工的工资。有下列情况之一的,用人单位经与本单位工会协商一致并制定有关制度,可以扣除或扣缴职工的工资。
  1、职工旷工或事假的,因病或非因工负伤按企业有关病假待遇规定的;
  2、由于职工本人原因给用人单位造成经济损失应当赔偿的;
  3、法院判决、裁定中要求代扣除的抚养费、赡养费;
  4、规定由职工个人负担的各项社会保险费用;
  5、法律要求用人单位代扣缴的其它费用。
  除1、4项外,用人单位每月扣除职工工资后剩余的工资部分,不得低于当地发布的最低工资标准。
  (五)月法定工作天数:全年365天,其中年法定节假日11天、年公休日104天、月法定工作日20.83天,即21天计算。每天工作为8小时。
  (六)加班、加点工资支付。
  1、加点工资。用人单位依法安排职工在法定工作时间以外加点的,应按照不低于其本人法定工作时间工资的150%支付其工资。
  2、公休日加班工资。用人单位依法安排劳动者在公休日加班,而又不能安排补休的,应按照不低于其本人法定工作时间200%支付其工资。
  3、法定节日工作工资支付。应按照不低于其本人法定工作时间工资的300%支付其工资。
  4、实行计件工资的职工,在完成计件定额任务后,由用人单位安排延长工作时间的,应根据上述规定的原则,分别按照不低于其本人法定工作时间计件单价的150%、200%、300%支付工资。

第三节 集体协商的步骤

  第二十五条 工资集体协商主要分为5个步骤,18个规范程序。
  第一步,产生代表:1、产生协商代表;2、确定首席代表;3、聘请代表;4、培训协商代表。
  第二步,启动要约:5、在广泛、深入了解职工和企业相关情况的基础上提出协商要约;6、要约答复;7、向上级工会报告。
  第三步,协商准备:8、搜集各方面意见;9、准备协商材料;10、确定协商重点;11、进行协商沟通。
  第四步,正式协商:12、履行集体协商程序;13、发生分歧不能解决时申请协调,以利早日达成共识。
  第五步,审议审查:14、职工(代表)大会审议通过工资专项集体合同草案;15、双方首席代表签字;16、(10日内由用人单位一方将合同文本一式三份)报送人力资源和社会保障部门审查;17、(人力资源和社会保障部门收到文本15日内未提出异议的)工资集体合同(协议)生效执行;18、协商双方代表应于5日内将生效的工资集体合同及时向本方全体人员公布。

第三章 变更、解除工资协议的程序

  第二十六条 工资集体协议变更的条件
  (一)当事人双方经过协商同意,并且不因此损害国家和社会利益。
  (二)订立工资协议的环境和条件发生变化,致使工资协议无法履行;
  (三)国家劳动法律法规和政策发生了变化;
  (四)企业破产、停产、转产,使工资协议无法履行;
  (五)由于不可抗力的外因使工资协议不能履行;
  (六)由于当事人一方违约,使集体协议部分或全部履行成为不必要。
  具备上述条件之一就允许变更或解除工资协议,除此之外,当事人不得以任何借口随意变更或解除工资协议。
  第二十七条 工资集体协议变更或解除的程序。
  (一)一方提出建议,向对方说明需要变更或解除的集体协议条款,变更或解除协议的理由与条件;
  (二)在工资协议期限内,签订工资协议的一方就工资协议的执行情况和变更提出商谈时,另一方应给予答复并在7日内双方进行协商。经协商一致后,由企业在7日内将变更修改后的工资协议或解除工资协议的说明书提交给人力资源和社会保障行政部门审查。
  (三)新工资协议成立。原工资协议或原工资协议的有关条款即行终止。
  第二十八条 工资协议的终结
  (一)因履行而终结。义务人全面、适时履行了集体合同的义务,使权利人的权利得到了实现,到此,订立集体协议的目的已经达到,工资协议关系也就随之消失。
  (二)因存续时间届满而终结。
  (三)因免除而终结。所谓免除是指权利人放弃权利,而解除义务人所承担的义务。工资协议的免除仅适用于不可抗力现象发生等特殊情况。免除对方当事人所承担的义务,不论由哪一方提出,都须经职工代表大会通过,并提请工资协议审核登记机关批准。

第四章 工资集体协议审查

  第二十九条 工资协议签订后,应于7日内由企业将工资协议一式三份,报送当地人力资源和社会保障行政部门审查。企业需上报的资料包括:企业工资协议审查申报表(附件1)、工资协议及报告(附件2)、企业营业执照复印件、协商原始记录、协商代表的劳动合同复印件(无劳动合同的附工作证复印件)并装订成册。
  第三十条 人力资源和社会保障行政部门应在收到工资协议15日内,对工资集体协商双方代表资格、工资协议的条款内容是否与法律、法规的规定相抵触,对签订的程序等进行审查。如无异议、应及时向协商双方送达《企业工资协议审查意见书》,工资协议即行生效。
  第三十一条 人力资源和社会保障行政部门对工资协议有修改意见,应将修改意见在《企业工资协议审查意见书》中通知协商双方。双方应就修改意见及时协商,修改工资协议,并重新报送人力资源和社会保障行政部门审查。
  第三十二条 工资协议向人力资源和社会保障行政部门报送经过15日后,协议双方未收到人力资源和社会保障行政部门的《企业工资协议审查意见书》,视为已经人力资源和社会保障行政部门同意,该工资集体协议即行生效。
  第三十三条 人力资源和社会保障行政部门的《企业工资协议审查意见书》参照使用市局格式(附件3),各县市区人力资源和社会保障行政部门还应做好工资协议备案、存档工作。
  第三十四条 协商双方应于5日内将已经生效的工资集体协议以适当形式向本方全体人员公布。
  第三十五条 工资集体协商一般情况下一年进行一次。职工和企业双方均可在原工资协议期满前60日内,向双方书面提出协商意向书,进行下一轮的工资集体协商,做好新旧工资协议的相互衔接。在新的工资集体协议未生效前,原工资集体协议继续执行。

第五章 附则

  第三十六条 因签订工资协议发生争议,双方应当协商解决,协商解决不成的,任何一方可向有管辖权的人力资源和社会保障行政部门申请调解处理,由人力资源和社会行政部门组织同级工会、有关主管部门或者行业协会等组织调解处理。未提出申请的,人力资源和社会保障行政部门可视情况进行调解处理。
  第三十七条 人力资源和社会保障行政部门处理因签订工资协议发生争议,应当自受理之日起30日内结案。争议复杂需要延期的,延长时间最长不得超过15日,并应当向争议双方书面说明延期理由。
  第三十八条 因履行工资集体协议的发生争议,争议方可以向有管辖权的人力资源和社会保障仲裁委员会申请仲裁。
  第三十九条 本办法自公布之日起30日后施行,有效期为五年。
  附件:1、企业工资协议审查申报表
   2、关于报送审查《企业工资协议》的报告
3、企业工资协议审查意见书





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江苏省商品交易市场登记管理办法

江苏省人民政府


江苏省商品交易市场登记管理办法
江苏省人民政府


(1996年1月31日江苏省人民政府令第71号发布 根据1997年12月15日发布的江苏省人民政府令第136号修正)


第一条 为加快培育和完善社会主义市场体系,强化对各类商品交易市场的登记管理,维护市场经济秩序,根据国家有关法律、法规的规定,制定本办法。
第二条 本办法所称市场是指:有固定交易场所、设施,有若干个经营者入场实行集中、公开交易的各类生活资料、生产资料市场。
第三条 凡在本省行政区域内开办市场的单位(含个人,下同)均须遵守本办法。
第四条 开办市场应当从当地资源状况、经济结构和交通条件等实际情况出发,坚持统筹规划、合理布局、有利生产、方便生活的原则,由当地市(县)人民政府依据城镇建设规划、商业网点布局规划统一组织。
第五条 各级地方人民政府工商行政管理部门是市场登记管理的主管机关,负责办理本行政区域内市场的开办、变更和注销登记手续。其主要职责是:
(一)监督市场开办单位按照本办法的规定办理市场登记注册;
(二)负责市场的统计工作;
(三)确认入场经营者的资格,并对其经营行为进行监督管理;
(四)查处市场登记中的违法违章行为,维护市场秩序,保护经营者和消费者的合法权益;
(五)国家规定的其他管理职责。
第六条 鼓励各类经济组织以及其他社会组织和个人,以多种形式投资建设各类商品交易市场。
第七条 开办市场的单位和个人应当在审批机关批准后30日内到当地县(市)及其以上工商行政管理部门申请办理市场登记。单独开办市场的,由开办单位申请登记注册,联合开办市场的,由联办各方共同申请或委托其中一方申请登记注册。
第八条 开办单位申请办理市场登记时,应当提交下列文件、证件:
(一)办理市场登记的申请报告;
(二)当地市(县)以上人民政府或者授权部门批准开办市场的文件;
(三)土地、房屋的使用证明;
(四)市场负责人的任用及身份证明;
(五)联合开办市场的还应当提交联办各方共同签署的协议书;
(六)国家规定的其他文件、证件。
第九条 工商行政管理部门对申请单位提交的文件、证件进行审查,并在30日内尽快作出准予登记注册或不准予登记注册的决定。准予登记的,发给市场登记证;不具备登记条件的,书面通知审批机关和申请单位。
市场登记注册事项包括:市场名称、市场地址、开办单位、上市商品范围、商品交易方式及负责人等。
取得市场登记证的,应当在取得证件之日起30日内向税务机关办理税务登记。
第十条 市场名称必须规范,每个市场只准使用一个名称,经核准登记后在同一行政区域内享有专用权。市场名称直接冠用中国、省、市字样的,应当分别经国家、省、市工商行政管理部门核准。
第十一条 市场需合并、迁移、分立、撤销以及改变其他主要登记事项的,开办单位须经原审批机关同意并提前30日向原登记管理机关办理开办、变更、注销等手续。
第十二条 经核准予以登记的市场和办理了注销登记的市场,由工商行政管理部门发布公告。
第十三条 市场开办单位在办理市场登记注册后,方可凭市场登记证办理有关刻制印章、银行开户、刊播广告等手续。
第十四条 本办法发布前已经开办的市场,开办单位应当按本办法的规定,在本办法发布后30日内,向工商行政管理部门补办登记手续。
第十五条 开办单位在市场内设置经营服务机构的,应当在办理市场登记注册后,按照《公司法》、《企业法人登记管理条例》等有关法律、法规的规定,申请经营服务机构的登记注册。
第十六条 市场登记证不得擅自转让、涂改、变更。
第十七条 工商行政管理部门对所核准登记市场的交易情况和市场登记事项变动情况等进行定期监督检查。
第十八条 未经工商行政管理部门核准登记的市场,不得发布招商、引资和其他任何形式的广告,广告经营者、发布者也不得承接制作和刊播上述广告。特殊情况须经工商行政管理部门批准。
第十九条 市场登记后,2年以上不从事交易活动的,市场登记证自动失效,工商行政管理部门不再保留核准的市场名称,并予以公告。
第二十条 违反本办法第八条第十五条规定,未办理市场登记注册手续擅自开业的,由工商行政管理部门处以2000元以上1万元以下罚款,并限期办理登记手续。
第二十一条 违反本办法第十条规定,擅自加挂市场名称或者未经有权部门核准,擅自冠用有关名称的,由工商行政管理部门责令改正,并可处1000元以下罚款。
第二十二条 违反本办法第十一条规定,未办理变更、注销手续的,由工商行政管理部门处以1000元以下罚款,并限期办理变更或者注销手续。
第二十三条 违反本办法第十六条规定,擅自转让、涂改、变更市场登记证的,由工商行政管理部门视情节轻重,处以1000元以下罚款。
第二十四条 本办法规定的罚没收入全部上缴国库。
第二十五条 当事人对行政处罚不服的,可依照《行政复议条例》和《行政诉讼法》的规定申请复议或者起诉。
第二十六条 工商行政管理部门的工作人员,必须依法行使职权,对玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,由其所在单位或者上级主管部门给予行政处分,构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
第二十七条 凡已形成集中交易的生产要素市场,参照本办法进行登记管理。
第二十八条 本办法自发布之日起施行。


(1997年11月27日经省人民政府第107次常务会议审议通过 1997年12月15日江苏省人民政府令第136号发布)


一、第十九条修改为:“市场登记后,2年以上不从事交易活动的,市场登记证自动失效,工商行政管理部门不再保留核准的市场名称,并予以公告。”
二、第二十一条修改为:“违反本办法第十条规定,擅自加挂市场名称或者未经有权部门核准,擅自冠用有关名称的,由工商行政管理部门责令改正,并可处1000元以下罚款。”
三、第二十二条修改为:“违反本办法第十一条规定,未办理变更、注销手续的,由工商行政管理部门处以1000元以下罚款,并限期办理变更或者注销手续。”
四、第二十三条修改为:“违反本办法第十六条规定,擅自转让、涂改、变更市场登记证的,由工商行政管理部门视情节轻重,处以1000元以下罚款。”
五、第二十四条修改为:“本办法规定的罚没收入全部上缴国库。”
本决定自公布之日起施行。



1996年1月31日
浅议民事证据排除规则

蔡燕南


摘要:证据排除不仅仅是非法证据的排除,还应当包括不具有相关性和可采性证据的排除。笔者认为仅从证据的合法性方面去判断证据是否被法官采信未免有些偏颇。在此主要对大陆法系和英美法系的证据排除体系进行探讨,以期从中得到关于我国民事诉讼证据排除的一些启示。

关键词:证据排除 相关性 合法性
一.必要性和理论根源
一个国家诉讼制度的先进、公正与否最终取决于其证据制度,证据制度是诉讼制度的核心内容,而证据规则又是证据制度的核心。对于任何一个文明国家,具有一个健全的法制的前提之一就是具有一套比较完善的证据制度,对于我国来说,确立并且完善证据排除规则,是合理行使并制约审判权的要求。
证据排除规则最早起源于英美国家,它的主要目的主要有以下两个方面:
首先,对于当事人来说,可以限制双方当事人的举证行为,当事人为了使自己的证据能够在法庭上被法官采纳就会小心谨慎的收集证据,尤其是在英美法系这样的当事人主义国家,当事人承担主要的举证责任,证据是否被采信就显得更加重要;另一方面,对于审判机关来说,又对法官行使审判权进行约束,在质证双方当事人可以通过对对方提出的证据违反某一证据规则进行质疑即提出异议从而使该证据不会被采纳。从而导致事实认定者在认定事实的时候将不会考虑该证据,以避免不正当的干扰,维护审判权的权威和尊严。
排除规则在美国一般指在刑事诉讼中,侵犯公民第四修正案的宪法权利而实施的搜查、扣押所取得的证据应当依法排除不得作为证据采纳,在这里排除规则主要针对的对象是非法证据,且将其作为硬性的法律规定。而在英国,排除规则指如果证据的采纳将对审判产生某种不公正的影响,那么法官应行使裁量权将其排除,这里排除的对象明显要宽泛的多,且主要是通过法官行使自由裁量权来进行的。
依据美国联邦最高法院判例及学说,排除规则的理论依据主要有以下三点,即隐私原则,司法正直论和规范化理论以及威慑理论。具体而言:首先,隐私原则出要处于对财产权的保护,强调用排除规则来保护公民的隐私权,第二,司法正直化规范化理论中规定了这样一个原则,即法院不应该通过利用非法所得的证据而参加违法行为。第三个理论依据出自这样一个推理,如果法院排除了非法所得的证据,警察就会因为他们不敢再进行非法搜查,因为搜查获得的证据得不到采用则所作的搜查也是徒劳。
而英国法院属于英美法系,沿袭了普通法的传统,不适当取得的证据可采性的判断标准是它是否具有相关性,可采性的严格规则受制于法官排除证据的裁量权,如果证据的采纳会对审判的公正性产生不利影响。而后1979年的英国苏桑案对排除规则产生了较大的影响,从而在普通法上确立了在其他地区也被广为人可的排除证据的权衡标准,即如果证据可能对审判团产生不利影响大大高于它的证明价值,那么法官就可以行使排除证据的裁量权,另外排除证据的裁量权行使是基于证据的“损害”性质而非取得方式。《1984年警察与刑事证据法》又对此进行了发展,此时裁量权已经不限于排除以不当方式取得的证据,而是延伸到所有会对程序的公正性产生不利影响的证据。
证据排除规则是涉及证据能力的重要规则。证据能力是指法庭审理中为证明案件事实而得以作为证据使用的资格。近年来我国对于民事诉讼证据排除逐渐重视,纷纷出台了相关的司法解释和规定,对于防止非法取证,保证公民权利,维护法院审判结果的公正性和权威性具有非常重要的意义。但迄今为止对于证据排除的规定还相当少而且极不完善。
1995年最高人民法院作出了《关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》中规定“证据的取得必须合法,只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的依据。未经当事人同意私自录制其谈话,系不合法行为,以这种手段取得的资料,不能作为证据使用”。该批复第一次确立了我国民事诉讼中的非法证据排除规则。此后在2001年12月21日颁布,并于2002年4月1日开始实施的《关于民事诉讼证据的若干规定》第68条又规定“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据,不能作为认定案件事实的依据”。
总的来看,第一项规定规定排除的证据主要限于未经当事人同意私自录制的谈话即言辞证据,而第二项规定主要从证据的取得方法不合法以及侵犯他人权益方面定义证据排除的范围,很显然这些都是明显不够的。
从广义上讲,证据排除不仅仅是非法证据的排除,还应当包括不具有相关性和可采性证据的排除。所以笔者认为仅从证据的合法性方面去判断证据是否被法官采信未免有些偏颇。在此主要对大陆法系和英美法系的证据排除体系进行探讨,以期从中得到关于我国民事诉讼证据排除的一些启示。
为了更好的理解排除规则的运用,有必要对证据排除规则的特点进行一些阐释:
(一)证据排除规则是紧密围绕证据的可采性问题加以规定的,一般采用消极的角度。[1]
(二)排除规则多体现为与案件相关的证据的剔除。
首先,被纳入诉讼程序的最终据以认定案件事实的证据必须与案件具有关联性,并且具有立证价值。第二,对于可能导致不公正的偏见,混淆争议或误导陪审团的危险性大于该证据可能具有的价值时,或者考虑到过分拖延、浪费时间或无需出示重复证据时,也可以不予采纳,加以排除。
(三)排除规则在运用上具有消极、被动性。
排除规则通常不是自动、主动的产生作用,而是对当事人收集证据进行约束。从约束对象上,英美法系侧重于规范双方当事人的举证义务,而大陆法系则偏重于调整法官的心证形成过程;从规则约束的内容方面,英美法系主要规范所收集调查证据的实质性条件,而大陆法系主要侧重于程序性条件也就是证据的取得方式等;从规则约束的时间而言,英美法系主要适用于证据提交裁判者审查判断之前,目的是为了防止裁判者结束不适当的证据材料,而大陆法系则强调适用于裁判者评价判断证据的心证形成过程,目的是为了防止裁判者在评判过程中将未经质证、查实的相关证据作为认定事实的根据。

二、大陆法系证据排除规则
大陆法系属于成文法国家,实行法官的职权主义模式更重视追求实体结果的公平,主要侧重于从法官的自由心证角度来对事实进行认定。其主要证据排除规则有以下几个方面:
(一)关联性规则
根据该规则,与待证事实具有关联性的证据在法律没有限制性规定的情况下具备证据能力。能够以之证明案件事实,反之,与待证事实不具有关联性的证据不具备证据能力,不能用来证明案件事实。
早在13世纪早期,民事诉讼立法中就规定了确定的无关联性证据的排除规则。排除的证据种类主要包括:(1)多余的证据:有关的事实已经查清;(2)无关的证据:对本案事实没有证明效果;(3)含混和不确定的证据:从中无法做出明晰的推论;(4)过于笼统的证据:会导致模糊不清;(5)与事物本性相矛盾的证据:他们令人无法相信。法官的职责主要是保障辩论规则,尤其是相关性和实质性规则不被违反。这一时期为法定主义的证据排除模式。
随后,随着对法官自由心证的重视,法定的证据排除模式被载民事诉讼法引导下由法官以职权判断并确定无关联证据排除规则所替代。它体现了促进发现真实与提高诉讼效率的有机结合。只有当事人申请调查的证据对裁判具有决定性意义并且具有证明的必要,才能进入法庭调查程序,这就在一定程度上保障了诉讼证明的可靠性同时也体现了节约司法资源提高司法效率的价值追求。
(二)证人资格规则
简言之就是对于证人的作证资格及证人能力或证人适格性进行限制,早在中世纪末的教会诉讼实行法定证据时期,就已经具有形式主义特征的证人资格规则,其对证人作证资格的限制极其严格,完全取消了诉讼当事人及其近亲属和有利害关系的第三人作证的资格。直至18世纪末到19世纪初,形式主义的法定证据制毒被自由和理性的自由心证制度所取代。如德国就规定,原则上任何人都可以使证人,都具备证人资格而年龄、精神状态及对争议结果的利益只有在证据评价或者法官的心证的时候才被考虑。
这一条规则在内容上有些类似于我国民事诉讼法70条,“凡是知道案件情况的单位和个人都有义务出庭作证”。我认为这一点在规定上具有合理性,它将证人资格和证据的可采性进行了有效的区分,法官可以根据自由心证对不同情况的证人证言的可信度进行判断。但这样也会导致被提交到法庭上的证据过多,影响法官对案件真实的判断和自由心证的过程。
(三)书证优先规则
该规则在我国是没有的,属于大陆法系国家比较独特的规则之一。在大陆法系的证据理论中,普遍重视书证在证明案件事实中的作作用,而对于证人证言在一定程度上持不信任态度。具体在立法上体现两种模式:德国法模式,表现为试图建材包括证人证言在内的所有证据手段,至于证人证言的证明力则委于法官的自由心证;另一种是法国法模式,实行书证优先规则,对于某些法律行为的证明排除证人证言的使用。
(四)违法收集的证据的排除规则
该规则主要从证据的局的方式进行限定,只有在非常例外及非常特殊的情形下,如果采纳违宪或取得证据是保护他人利益唯一而合理的方式,以及按照法院的蔡良是保护更为紧要的基本价值的唯一合理的方式,那么法院有权采纳违宪获取的证据。
(五)证据失权规则
该规则主要从诉讼效率出发,对当事人提交证据的时间限定在一个时间段内,如果当事人提交新的证据可能会延误审判法院将拒绝当事人提交的证据。同时,法官对当事人提交的证据进行审查,如果对该证据进行调查可能导致诉讼迟延,那么该证据将被排除。
(六)直接审理原则
直接审理原则主要包括形式上的直接性和实质上的直接性两个方面,形式上主要指法官必须亲自践行审理程序,尤其调查证据程序,以便获得对待证事实的直接印象,不得由其他法官代为调查证据,后者要求裁判者必须尽量运用最为接近事实的证据方法,也就是使用原始的而非攀升的证据方法,简称为“证据替代品之禁止”。由此可以推断,只有在法庭审判中直接接受法官审理的证据才能被解答,凡是未经做出判决的法官在法庭上直接审理的证据应当被排除。
由于大陆法系国家职权主义色彩比较浓厚,因此虽然规定了如上的一系列证据排除规则,但在实际操作中往往是法定与法官自由裁量相结合的方式。这对法官的素质要求比较高,如果直接向我国照搬不符合我国的法官整体素质还有待提高的现状,势必会造成法官主观擅断,导致许多冤假错案的发生。

三、英美法系中的相关性与可采性排除规则
相关性与可采性是英美证据法中具有统治性的两个基础规则,它们是相互制约的关系:证据必须具有充分的相关性才能成为可采的,但是具有相关性的证据并不一定是可采的,只有在不被法律规定的排除规则或法官的自由裁量权排除的情形下才使可采的。
我们可以这样理解,证据的相关性是可采性的必要条件,而可采性是相关性的充要条件。对于某一个证据来说,法官首先判断它是否具有相关性,如果是则进入下一个判断过程起是否不被排除规则所排除,如果是才可以认为该证据具有可采性。
(一)证据的相关性涵义及其判断标准
英国对于相关性最经典的定义是Stephen在他的《Digest of the Law of Evidence》(证据法精要)中提出的,“相关性意味着所应用着的两项事实彼此之间是如此地紧密相关,按照事物的通常进程,其中一项事实本身或与其他事实相联系,能大体证明另一事实在过去、现在或将来的存在或不存在。”