对《工伤保险条例》修改的八点建议
孙斌
由于我国的法律规定普遍存在原则性规定较多，相对细化、程序化规定较少，致使包括国务院颁布的《工伤保险条例》在内在实践过程中存在对法条理解不同、部分条款存在各种缺陷、不足的现象。下面笔者就国务院关于修改《工伤保险条例》的决定（征求意见稿）中的几个问题，提出法律实务过程中的建议：
一、笔者首先反对征求意见稿中删去《工伤保险条例》第十四条第六项规定。由于国民整体素质较低，包括遵守基本的交通规则有的人士都做不到；相对发生交通事故后，肇事者逃逸的现象屡见不鲜。劳动者受到机动车事故后受到的伤害比较大，如果完全由劳动者来承担这种伤害结局不堪设想。笔者认为应当对这一条款进行修改，更大程度地将交通事故赔偿与工伤赔偿进行分离。笔者建议对该条款作以下修改：
职工在上下班途中受到机动车事故伤害的，应当及时报警。如发生肇事者逃逸，经交管部门认定职工受伤事实、确认肇事者逃逸后，职工的伤情视同工伤，由社会保险机构和用人单位承担工伤保险待遇。社会保险机构和用人单位承担上述费用后，有权向肇事者进行追偿。
劳动者以欺骗或者其它不正当手段，取得交管部门作出的发生交通事故受伤、肇事者逃逸认定后，与肇事者私下达成赔偿协议获得相关的赔偿。社会保险机构或者用人单位经调查核实后，有权要求劳动者返还已支付的工伤保险费用，并对劳动者的违规行为向有关部门通报。
二 、河南张海超职业病诊断过程中出现的一系列问题，有必要对用人单位拒绝提供职业病诊断的相关材料，导致无法办理工伤认定的情况在立法上加以明确。笔者建议增加以下条款：
用人单位拒绝提供相关材料导致劳动者不能在职业病诊断鉴定机构做职业病诊断鉴定的，劳动者可向人力资源和社会保障行政部门提出申请，由人力资源和社会保障行政部门责成用人单位在规定期限内提交职业病鉴定所需材料。用人单位拒绝提交的，由人力资源和社会保障行政部门提交职业病诊断鉴定机构按照用人单位可能涉及的职业病范围作出职业病诊断鉴定。
用人单位按规定为职工进行离岗时职业健康检查，应将检查结果如实告知劳动者。离职后劳动者诊断为职业病的，该诊断与原职工离职后工作的一个或多个用人单位所从事的岗位无关联的，由社会保险机构和原用人单位承担工伤保险待遇。
未履行上述义务，劳动者在离职后诊断为职业病的，该诊断与劳动者离职后工作的一个或多个用人单位所从事的岗位无关联的，由原用人单位承担工伤待遇责任。
劳动者工作过的多个用人单位涉及职业病危害，均没有在解除、终止劳动关系时进行离岗时职业健康检查。劳动者诊断为职业病后，除现在用人单位提供证据证实该职业病与劳动者从事的岗位无关联的，涉及职业病危害的各用人单位共同承担工伤待遇责任。
三、目前有的人力资源和社会保障行政部门对相关企业未缴社会保险的查处，主要依靠职工的举报，没有举报即使明知有的单位没有缴纳社会保险，也没有主动去查处。甚至有的单位经社会保险机构许可，到目前为止没有缴齐五种社会保险。部分人力资源和社会保障行政部门的失职或与用人单位恶意串通，是导致社会保险未全面普及的重要原因之一。因而在追究用人单位未缴工伤保险责任的同时，更要追究职能部门的责任。笔者建议在现阶段实行劳动者申报劳动关系制度：
劳动者与用人单位发生劳动关系后，在没有缴纳社会保险前由劳动者向人力资源和社会保障行政部门所属网站申报自己的姓名、身份证号码、与其发生劳动关系的用人单位。一个月后用人单位没有依法为劳动者办理社会保险，人力资源和社会保障行政部门应到劳动者所在单位了解情况，并责成用人单位缴纳（补缴）社会保险。人力资源和社会保障行政部门失职没有查处的，发生工伤的责任由人力资源和社会保障行政部门和用人单位共同承担。
另外对用人单位没有依法缴纳工伤保险的行为，应当采取惩罚性赔偿。即：劳动者发生工伤事故后，用人单位没有依法为劳动者缴纳工伤保险的，工伤职工应获得两倍的工伤待遇赔偿。
四、劳动者违反《劳动合同法》第三十八条规定被用人单位解除劳动合同，工伤职工是否在解除劳动合同时享受一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金这一点在《工伤保险条例》中没有明确规定，由于这一类纠纷比较普遍，因而应立法加以明确。
五、司法实践中对工伤职工拒绝对伤情进行复查鉴定是否停止工伤保险待遇存在不必要的争议，在修改《工伤保险条例》时应对工伤职工拒绝进行复查鉴定，停止享受工伤保险待遇作出专门的规定。
六、由于工伤保险待遇赔偿项目、金额与人身损害赔偿的项目、金额有相同、重叠、不同之处，建议国务院与最高人民法院商榷后对于两者之间相同、重叠、不同的项目作出专门的解释，便于劳动者提起诉讼时正确适用，避免不必要的重复诉讼。
七、工伤事故系第三人的行为造成是否享受双重待遇？劳动者与用人单位之间纠纷较多，理论上对此也有较多的争议。在本次《工伤保险条例》修改时，应当对第三人的侵权行为是否享受双重待遇作出明确规定。笔者建议增加以下条款：
工伤事故系第三人的行为造成，第三人的行为属于故意行为，劳动者应当在享受工伤保险待遇前向第三人进行索赔。索赔金额、项目与工伤保险待遇存在的差额部分，由社会保险机构和用人单位补齐。第三人的行为属于过失行为，劳动者在获得工伤保险待遇后，不得向第三人追究民事赔偿责任。
第三人的行为属于故意但无承担能力或者第三人在侵权后下落不明，在劳动者作出不向第三人进行后期追偿的书面承诺情况后，由社会保险机构和用人单位承担工伤保险待遇。社会保险机构和用人单位承担上述费用后，有权向第三人进行追偿。
工伤认定决定书应对第三人行为是否为故意或者过失作出初步认定，该认定不能作为工伤职工或者用人单位对工伤认定决定书不服提起行政复议、行政诉讼的理由。
工伤职工有证据证实第三人的行为属于故意而不是过失，可依法另行提起民事诉讼。工伤职工可在享受工伤保险待遇同时获得其它民事赔偿，该民事赔偿范围仅限于工伤保险待遇外的其它民事赔偿项目。
用人单位有证据证实第三人的行为属于故意而不是过失，可在支付由用人单位承担的工伤保险待遇（包括在解除、终止劳动关系时应支付的工伤保险待遇费用）后提起民事诉讼。该民事赔偿范围仅限于用人单位依法要支付给工伤职工的全部工伤待遇。
工伤事故的第三人包括用人单位的劳动者，也包括其他第三人。
劳务派遣员工在用工单位工作，视为在本单位工作。劳务派遣员工在工作过程中因第三人的侵权行为造成工伤事故，适用上述规定。
八、《征求意见稿》第十九条第五十三条改为第五十五条，修改为：“有下列情形之一的，有关单位和个人可以依法申请行政复议，也可以依法向人民法院提起行政诉讼：
（一）申请工伤认定的职工或者其近亲属、该职工所在单位、工会组织对工伤认定申请不予受理的决定不服的；
该规定立法的原意在于缩短工伤职工争取工伤待遇的时间更好地维护工伤职工的权益，但在实际操作中这种模式推广风险较大。笔者认为提起行政诉讼就必然存在与人力资源和社会保障行政部门发生争议，用人单位作为第三人也参与其中。这种诉讼的结果可能对劳动者权益造成损害，甚至出现有的人力资源和社会保障行政部门为追求胜诉与用人单位恶意串通损害工伤职工利益的情况。
劳动者对于工伤认定申请不予受理的决定不服主要分为两大类：一是劳动者无直接证据证实自己与用人单位存在劳动关系；二是超过工伤认定时效。劳动者与用人单位是否存在劳动关系笔者认为可在两个方面进行确认：
一是通过申请劳动仲裁确认工伤职工与用人单位是否存在劳动关系。对于这类纠纷应终局裁决，一方面可以扼制用人单位恶意诉讼，另一方面可以缩短工伤职工获得工伤待遇的时效。
二是通过人力资源和社会保障行政部门进行行政裁决，确认工伤职工与用人单位是否存在劳动关系。对人力资源和社会保障行政部门行政裁定一方不服的可提起行政诉讼。这种方式一方面可以通过人力资源和社会保障行政部门责成用人单位提供与工伤职工不存在劳动关系的证据，另一方面可以查处用人单位是否依法为职工缴纳工伤保险。
由于申请工伤认定的时效较短，如果用人单位或者工伤职工不能在规定的时效内申请工伤认定，那么应在立法时对超过工伤认定时效的行为如何维护工伤职工的权益作出明确地解决途径。笔者建议增加以下条款：
用人单位或者工伤职工没有在规定的时间内申请工伤认定，在工伤事故发生之日或者劳动者诊断为职业病之日起五年内，工伤职工可依法申请劳动仲裁，要求用人单位承担工伤待遇责任。劳动仲裁机构受理纠纷后，应当根据工伤职工的申请提交人力资源和社会保障行政部门进行工伤认定，在工伤认定和劳动能力鉴定作出后依法作出裁决。
建议人：孙斌，湖北大晟律师事务所律师
主页：http://www.sunlvshi.cn
博客：blog.sina.com.cn/sunlvshi2008
医药工业国家级企业审定暂行细则
国家医药管理局
医药工业国家级企业审定暂行细则
1988年10月31日，国家医药管理局
根据全国加强企业管理领导小组办公室关于《国家级企业审定办法（试行）的精神，为搞好医药工业国家级企业的申报、考核、推荐、审批工作，确保国家级医药企业的水平和审定工作的质量，特制定本细则。
一、申报程序及方法
1．企业必须在申报国家级的八个月之前，提出升级考核的主要产品及主要产品的产值比例，经省（自治区、直辖市）医药管理局（总公司）审查后，报国家医药管理局加强企业管理领导小组办公室审核确认后，如因情况变化，企业要求更换或增减被考核的主要产品时，凡在公布的产品标准内已有的产品，需在申报国家的六十天前办理完更换手续：尚未公布考核指标的产品需要申报国家级的四个月前办理完更换手续。否则，一律不准替换原报的主要产品。
2．企业按国家级医药工业企业标准和考核指标进行自检，自检达标后，填写《国家级医药企业自检表》，并报送省（自治区、直辖市）医药管理局（总公司）审核。
3．省（自治区、直辖市）医药管理局（总公司）对《自检表》初步审核，确认申报企业的质量、物耗、效益三项指标全面达标及管理工作符合标准要求后，发给企业《国家级企业申报表》。
4．申报企业在省（自治区、直辖市）医药管理局（总公司）的指导下，正确填写《国家级企业申报表》。
5．企业在报送《国家级企业申报表》时，应附带质量检测机构的检测报告和经审计部门批准的财务决算报告，以及《企业升级工作评估报告》和有关的证书。
二、考核程序及方法
国家级企业的考核，采取企业升级工作评估、专业考核、管理考查和必要的抽查相结合的办法。
6．升级企业应在自检后、省级医药主管部门考核前，邀请省级以上的社会经济团体对本企业进行企业升级工作评估，并由评估单位写出《×××企业升级工作评估报告》。
7．对企业的考核工作由社会公正机构和省（自治区、直辖市）医药管理局（总公司）共同完成。
（1）企业的质量指标由指定的质量检测机构做出鉴定，由省（自治区、直辖市）医药管理局（总公司）专业部门做出考核结论。
（2）企业的物耗指标由省级以上的社会经济团体核对，由省（自治区、直辖市）医药管理局（总公司）专业部门做出考核结论。
（3）企业的经济效益指标由企业上级财务主管部门审查，由省（自治区、直辖市）医药管理局（总公司）专业部门做出考核结论。
8．企业管理工作由省（自治区、直辖市）医药管理局（总公司）负责考查，并做出考查结论。
三、推荐程序及方法
9．省（自治区、直辖市）医药管理局和省（自治区、直辖市）加强企业管理领导小组根据《企业升级工作评估报告》和社会公正机构的专业鉴定及考核结论签署推荐意见。
10．省（自治区、直辖市）医药管理局将填报完整的《国家级企业申报表》及所需材料，在每年的规定期限以前，寄送国家医药管理局加强企业管理领导小组办公室（以下简称局加强办）。
四、审批程序及方法
11．局加强办负责国家级医药企业的审核，并根据审核中发现的问题组织必要的抽查。
12．局加强办将经过审核的《国家级企业申报表》提交国家医药管理局加强企业管理领导小组讨论审批。
13．凡通过审批的企业，均以文件的形式正式批准，并报全国加强企业管理办公室（以下简称全国加强办）备案。
五、几点说明
14．《国家级企业自检表》和《国家级企业审报表》由各省（自治区直辖市）医药管理局（总公司）按照局加强办提供的样本，自行印发。
15．省级以上的社会经济团体组织系指省级主管部门所属的企管协会，行业协会和国家主管部门所属的企管协会、行业协会。
16．国家二级医药工业企业的考核工作由企业所在地的省级医药主管部门负责。在专业考核、升级工作评估、日常管理工作考查的基础上，对企业的现场考评应力求简化。经评估指标过硬、申报材料完整无误、确有把握的一些企业，可以不组织现场考评而代之以单项专业指标核查或直接做出考核结论。
17．国家二级医药工业企业的考核工作由各省、自治区、直辖市医药主管部门统一组织、协调，不搞层层下放。各省、自治区、直辖市医药主管部门应在每年的一月底前，将本地申报的国家二级企业的名单及考核工作计划，报局加强办。
18．本细则第10条中提及的“所需材料”同本细则第5条的内容。
19．本细则第10条中提及的“每年的规定期限”，由局加强办在当年年初，根据全国加强的要求，统一做出规定。
六、国家二级医药工业企业评审工作流程框图
------------------------
|省级以上社会经济团体|
|组织进行升级工作评估|
------------------------
↑ |
|邀 |写出评
|请 |估报告
| ↓
------------ ---------------- -------------- -------------- ------------------------ ----------------------
|企业申报|→|国家主管部门|→|企业实施升|→|企业达标后|→|企业向省级医药 |→|省级医药主管部 |①／
|主要产品| |确认主要产品| |级工作计划| |组织自检 | |主管部门提供《自 | |门审核通过后，发 |／
------------ ---------------- -------------- -------------- |检表》、《评估报 | |给《申报表》，企业|②
| ↑ |告》、《鉴定报告》、| |在省级医药主管 |——
邀|写出鉴| |有关证书 | |部门的指导下，正 |＼
请|定报告| ------------------------ |确填写《申报表》 |③＼
↓ | ----------------------
----------------------
|指定的质检机构抽样|
|检测，出具鉴定报告|
----------------------
--------------------
|或由省级医药主管|
|部门组织现场考评|
--------------------
①／
／ ------------------ ---------------------- ------------------ ---------------------- ----------------
|或由省级医药主| |由省级医药主管部门| |由省级加强企业| |由各省级医药主管 | |局加强办组织|
② |管部门组织单项|→|加强企业管理领导小|→|管理领导小组签|→|部门将考核通过的 |→|审核，并根据|→
—— |专业指标核查 | | 组签署推荐意见 | | 署推荐意见 | |企业《申报表》及所| |查核情况酌情|
------------------ ---------------------- ------------------ |需材料统一报送局 | | 组织抽查 |
＼ |加强办 | ----------------
③＼ ---------------- ----------------------
|或由省级医药|
|主管部门直接|
|签署考核结论|
----------------
---------------- ------------------
|将审核通过的| |国家局领导小组|
→|名单报国家局|→|审批后，下达正|
|领导小组审批| | 式文件批准 |
---------------- ------------------
七、审定纪律及其它
1．考核人员要严格遵守全国加强企业管理领导小组和原国家经委制定的《企业升级考核审定纪律（试行）》。与国家医药管理局加强企业管理领导小组制定的《医药企业升级工作纪律》。
2．评估人员要严格遵守局加强办和中国医药企业管理协会秘书处制定的《医药行业企业升级评估人员工作准则（试行）》。
3．企业申报的各项文件数据必须如实，不得弄虚作假。否则，取消该企业考核年度和次年度的申报资格，已审定的企业则撤销称号，并予以通报。
4．提供考核证明材料的机构和企业的主管部门，如有帮助企业弄虚作假者，给予通报批评，情节严重的要严肃处理。
5．产品质量检测部门应按规定的标准收取检测费用，不得超额收费。
6．本办法适用于全行业。非医药管理部门归口的医药工业企业可暂按企业隶属关系申报及审定。
7．本《细则》由局加强办负责解释。
