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关于下发《突发气象灾害预警信号发布试行办法》的通知

作者:法律资料网 时间:2024-06-24 20:27:55  浏览:8907   来源:法律资料网
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关于下发《突发气象灾害预警信号发布试行办法》的通知

中国气象局




中 国 气 象 局
气发〔2004〕206号

关于下发《突发气象灾害预警信号发布试行办法》的通知

各省、自治区、直辖市气象局,各直属单位:
为规范突发气象灾害预警信号发布工作,增强全民防灾减灾意识,提高气象灾害预警信息使用效率,有效防御和减轻气象灾害,保护国家和人民生命财产安全,我局制订了《突发气象灾害预警信号发布试行办法》(以下简称“试行办法”),现通知如下:
(一)要高度重视和切实组织做好此项工作。及时、准确发布气象灾害预警信号是进一步加强气象灾害管理,提高气象公共服务能力和水平的重要措施。各单位要高度重视、精心组织、狠抓落实,切实做好此项工作。
(二)要积极稳妥地推进此项工作。各单位要认真学习、领会本“试行办法”内容和实质。对于社会经济比较发达的东部沿海地区、重要大中城市等条件比较成熟的地区应先行抓紧推进实施此项工作。对于条件不太成熟的地区或不太成熟的项目,要积极把握和创造条件推进此项工作。同时,要加强宣传,加强与地方相关部门的沟通联系,解决好预警信号的发布途径。
(三)对于已开展此项工作的广东、上海、福建等省市应在年底前,加强与地方政府的协调沟通,修改目前已实施的试行办法,确保在明年全国范围有统一的标准,保证此项工作规范有序开展。
(四)要严格按“试行办法”的标准开展此项工作。对于如暴雨、高温等允许局部地区制订地方预警标准的,需在广泛征求专家意见的基础上,报中国气象局预测减灾司审批。
(五)本“试行办法”涉及的灾害预警产品的制作,按中国气象局有关文件执行。



附件: 突发气象灾害预警信号发布试行办法



二○○四年八月十六日

附件
突发气象灾害预警信号发布试行办法

第一条 为规范突发气象灾害预警信号(以下简称预警信号)发布工作,增强全民防灾减灾意识,提高气象灾害预警信息使用效率,有效防御和减轻气象灾害,保护国家和人民生命财产安全,根据《中华人民共和国气象法》,制定本办法。
第二条 在中华人民共和国领域内发布突发气象灾害预警信号,必须遵守本办法。
第三条 本办法所称预警信号,是指由有发布权的气象台站为有效防御和减轻突发气象灾害而向社会公众发布的警报信息图标。预警信号由名称、图标和含义三部分构成(见附件)。
  预警信号分为台风、暴雨、高温、寒潮、大雾、雷雨大风、大风、沙尘暴、冰雹、雪灾、道路积冰等十一类。
预警信号总体上分为四级(Ⅳ,Ⅲ,Ⅱ,Ⅰ级),按照灾害的严重性和紧急程度,颜色依次为蓝色、黄色、橙色和红色,同时以中英文标识,分别代表一般、较重、严重和特别严重。根据不同的灾种特征、预警能力等,确定不同灾种的预警分级及标准。
当同时出现或预报可能出现多种气象灾害时,可按照相对应的标准同时发布多种预警信号。
第四条 县级以上气象主管机构所属的气象台站统一发布预警信号,并指明气象灾害预警的区域。任何组织和个人不得向公众传播非气象主管机构所属气象台站提供的预警信号。
各级气象主管机构所属气象台站只能发布本预报服务责任区内的预警信号。上级气象台应当加强对下级气象台站预警信号发布的技术指导,要加强上下气象台站预警信号发布的会商沟通,保证上级气象台与下级气象台站预警信号发布的一致性。
第五条 各级气象主管机构应当及时、准确地发布预警信号,并根据天气变化情况,及时更新或者解除预警信号,同时通报同级人民政府。
第六条 国家气象中心、省级气象主管机构根据预报、预警能力结合天气气候特点确定本预报服务责任区域发布预警信号的类别,报中国气象局审批;市、县级气象主管机构发布预警信号的类别,由省级气象主管机构统一确定,并报中国气象局备案。
第七条 各级气象主管机构要制定预警信号制作、发布的具体流程,并报上级气象主管机构审批,确保制作发布工作规范、有序。
第八条 各级气象主管机构要充分利用电视、广播、互联网、手机短信等手段即时向社会发布预警信号,并在城区的显著位置建立预警信号发布电子显示牌。各级气象主管机构要主动与广播电台、电视台、城市建设、信息管理部门加强沟通,建立即时发布预警信号的工作机制。播发预警信号的具体办法,由各级气象主管机构会同同级广播电影电视、信息产业部门共同制定。
第九条 各级气象主管机构要加强对气象灾害监测预警系统、预警信号制作与发布系统的基础设施建设,不断提高本地的预警水平、播发质量。
第十条 各级气象主管机构应当根据本办法编印有关气象灾害预警信号以及防御措施的宣传手册,并采取多种手段深入进行宣传。
第十一条 本办法由中国气象局预测减灾司负责解释。
第十二条 本办法自颁布之日起实施。








附件

突发气象灾害预警信号及防御指南
 
一、台风预警信号
  台风预警信号根据逼近时间和强度分四级,分别以蓝色、黄色、橙色和红色表示。
(一)台风蓝色预警信号
图标:
含义: 24小时内可能受热带低压影响,平均风力可达6级以上,或阵风7级以上;或者已经受热带低压影响, 平均风力为6~7级,或阵风7~8级并可能持续。
防御指南:
1、做好防风准备;
2、注意有关媒体报道的热带低压最新消息和有关防风通知;
3、把门窗、围板、棚架、临时搭建物等易被风吹动的搭建物固紧, 妥善安置易受热带低压影响的室外物品。
(二)台风黄色预警信号
图标:
含义: 24小时内可能受热带风暴影响,平均风力可达8级以上,或阵风9级以上;或者已经受热带风暴影响, 平均风力为8~9级,或阵风9~10级并可能持续。
防御指南:
1、进入防风状态,建议幼儿园、托儿所停课;
2、关紧门窗,处于危险地带和危房中的居民,以及船舶应到避风场所避风,通知高空、水上等户外作业人员停止作业,危险地带工作人员撤离;
3、切断霓虹灯招牌及危险的室外电源;
4、停止露天集体活动,立即疏散人员;
其它同台风蓝色预警信号。
(三)台风橙色预警信号
图标:
含义:12小时内可能受强热带风暴影响,平均风力可达10级以上,或阵风11级以上;或者已经受强热带风暴影响, 平均风力为10~11级,或阵风11~12级并可能持续。
防御指南:
1、进入紧急防风状态,建议中小学停课;
2、居民切勿随意外出,确保老人小孩留在家中最安全的地方;
3、相关应急处置部门和抢险单位加强值班,密切监视灾情,落实应对措施;
4、停止室内大型集会,立即疏散人员;
5、加固港口设施,防止船只走锚、搁浅和碰撞;
其它同台风黄色预警信号。
(四)台风红色预警信号
图标:
含义: 6小时内可能或者已经受台风影响,平均风力可达12级以上,或者已达12级以上并可能持续。
防御指南:
1、进入特别紧急防风状态,建议停业、停课(除特殊行业);
2、人员应尽可能呆在防风安全的地方,相关应急处置部门和抢险单位随时准备启动抢险应急方案;
3、当台风中心经过时风力会减小或静止一段时间,切记强风将会突然吹袭,应继续留在安全处避风;
其它同台风橙色预警信号。
二、暴雨预警信号
暴雨预警信号分三级,分别以黄色、橙色、红色表示。西北和青藏高原地区的省级气象主管机构可根据实际情况制定暴雨预警标准,报中国气象局预测减灾司审批。
(一)暴雨黄色预警信号
图标:
含义: 6小时降雨量将达50毫米以上,或者已达50毫米以上且降雨可能持续。
防御指南:
1、家长、学生、学校要特别关注天气变化,采取防御措施;
2、收盖露天晾晒物品,相关单位做好低洼、易受淹地区的排水防涝工作;
3、驾驶人员应注意道路积水和交通阻塞,确保安全;
4、检查农田、鱼塘排水系统,降低易淹鱼塘水位。
(二)暴雨橙色预警信号
图标:
含义: 3小时降雨量将达50毫米以上,或者已达50毫米以上且降雨可能持续。
防御指南:
1、暂停在空旷地方的户外作业,尽可能停留在室内或者安全场所避雨;
2、相关应急处置部门和抢险单位加强值班,密切监视灾情,切断低洼地带有危险的室外电源,落实应对措施;
3、交通管理部门应对积水地区实行交通引导或管制;
4、转移危险地带以及危房居民到安全场所避雨;
其它同暴雨黄色预警信号。
(三)暴雨红色预警信号
图标:
含义: 3小时降雨量将达100毫米以上,或者已达100毫米以上且降雨可能持续。
防御指南:
1、人员应留在安全处所,户外人员应立即到安全的地方暂避;
2、相关应急处置部门和抢险单位随时准备启动抢险应急方案;
3、已有上学学生和上班人员的学校、幼儿园以及其他有关单位应采取专门的保护措施,处于危险地带的单位应停课、停业,立即转移到安全的地方暂避;
其它同暴雨橙色预警信号。
三、高温预警信号
高温预警信号分二级,分别以橙色、红色表示。干旱地区的省级气象主管机构可根据实际情况制定高温预警标准,报中国气象局预测减灾司审批。
(一)高温橙色预警信号
图标:
含义:24小时内最高气温将要升至37℃以上。
防御指南:
1、尽量避免午后高温时段的户外活动,对老、弱、病、幼人群提供防暑降温指导,并采取必要的防护措施;
2、有关部门应注意防范因用电量过高,电线、变压器等电力设备负载大而引发火灾;
3、户外或者高温条件下的作业人员应当采取必要的防护措施;
4、注意作息时间,保证睡眠,必要时准备一些常用的防暑降温药品;
5、媒体应加强防暑降温保健知识的宣传,各相关部门、单位落实防暑降温保障措施。
(二)高温红色预警信号
图标:
含义:24小时内最高气温将要升到40℃以上。
防御指南:
1、注意防暑降温,白天尽量减少户外活动;
2、有关部门要特别注意防火;
3、建议停止户外露天作业;
其它同高温橙色预警信号。
四、寒潮预警信号
寒潮预警信号分三级,分别以蓝色、黄色、橙色表示。对寒潮预警标准中的大风标准,各省级气象主管机构可根据实际情况参照以下标准制定,报中国气象局预测减灾司审批。
(一)寒潮蓝色预警信号
图标:
含义: 24小时内最低气温将要下降8℃以上,最低气温小于等于4℃,平均风力可达6级以上,或阵风7级以上;或已经下降8℃以上,最低气温小于等于4℃,平均风力达6级以上,或阵风7级以上,并可能持续。
防御指南:
1、人员要注意添衣保暖,热带作物及水产养殖品种应采取一定的防寒和防风措施;
2、把门窗、围板、棚架、临时搭建物等易被大风吹动的搭建物固紧, 妥善安置易受寒潮大风影响的室外物品;
3、船舶应到避风场所避风,通知高空、水上等户外作业人员停止作业;
4、要留意有关媒体报道大风降温的最新信息,以便采取进一步措施;
5、在生产上做好对寒潮大风天气的防御准备。
(二)寒潮黄色预警信号
图标:
含义: 24小时内最低气温将要下降12℃以上,最低气温小于等于4℃,平均风力可达6级以上,或阵风7级以上;或已经下降12℃以上,最低气温小于等于4℃,平均风力达6级以上,或阵风7级以上,并可能持续。
防御指南:
1、做好人员(尤其是老弱病人)的防寒保暖和防风工作;
2、做好牲畜、家禽的防寒防风,对热带、亚热带水果及有关水产、农作物等种养品种采取防寒防风措施;
其它同寒潮蓝色预警信号。
(三)寒潮橙色预警信号
图标:
含义: 24小时内最低气温将要下降16℃以上,最低气温小于等于0℃,平均风力可达6级以上,或阵风7级以上;或已经下降16℃以上,最低气温小于等于0℃,平均风力达6级以上,或阵风7级以上,并可能持续。
防御指南:
1、加强人员(尤其是老弱病人)的防寒保暖和防风工作;
2、进一步做好牲畜、家禽的防寒保暖和防风工作;
3、农业、水产业、畜牧业等要积极采取防霜冻、冰冻和大风措施,尽量减少损失;
其它同寒潮黄色预警信号。
五、大雾预警信号
大雾预警信号分三级,分别以黄色、橙色、红色表示。
(一)大雾黄色预警信号
图标:
含义:12小时内可能出现能见度小于500米的浓雾,或者已经出现能见度小于500米、大于等于200米的浓雾且可能持续。
防御指南:
1、驾驶人员注意浓雾变化,小心驾驶;
2、机场、高速公路、轮渡码头注意交通安全。
(二)大雾橙色预警信号
图标:
含义:6小时内可能出现能见度小于200米的浓雾,或者已经出现能见度小于200米、大于等于50米的浓雾且可能持续。
防御指南:
1、浓雾使空气质量明显降低,居民需适当防护;
2、由于能见度较低,驾驶人员应控制速度,确保安全;
3、机场、高速公路、轮渡码头采取措施,保障交通安全。
(三)大雾红色预警信号
图标:
含义: 2小时内可能出现能见度低于50米的强浓雾,或者已经出现能见度低于50米的强浓雾且可能持续。
防御指南:
1、受强浓雾影响地区的机场暂停飞机起降,高速公路和轮渡暂时封闭或者停航;
2、各类机动交通工具采取有效措施保障安全。
六、雷雨大风预警信号
雷雨大风预警信号分四级,分别以蓝色、黄色、橙色、红色表示。
(一)雷雨大风蓝色预警信号
图标:
含义:6小时内可能受雷雨大风影响,平均风力可达到6级以上,或阵风7级以上并伴有雷电;或者已经受雷雨大风影响,平均风力已达到6—7级,或阵风7—8级并伴有雷电,且可能持续。
防御指南:
1、做好防风、防雷电准备;
2、注意有关媒体报道的雷雨大风最新消息和有关防风通知,学生停留在安全地方;
3、把门窗、围板、棚架、临时搭建物等易被风吹动的搭建物固紧, 人员应当尽快离开临时搭建物,妥善安置易受雷雨大风影响的室外物品。
(二)雷雨大风黄色预警信号
图标:
含义:6小时内可能受雷雨大风影响,平均风力可达8级以上,或阵风9级以上并伴有强雷电;或者已经受雷雨大风影响, 平均风力达8—9级,或阵风9-10级并伴有强雷电,且可能持续。
防御指南:
1、妥善保管易受雷击的贵重电器设备,断电后放到安全的地方;
2、危险地带和危房居民,以及船舶应到避风场所避风,千万不要在树下、电杆下、塔吊下避雨,出现雷电时应当关闭手机;
3、切断霓虹灯招牌及危险的室外电源;
4、停止露天集体活动,立即疏散人员;
5、高空、水上等户外作业人员停止作业,危险地带人员撤离;
其他同雷雨大风蓝色预警信号。
(三)雷雨大风橙色预警信号
图标:
  含义: 2小时内可能受雷雨大风影响,平均风力可达10级以上,或阵风11级以上,并伴有强雷电;或者已经受雷雨大风影响, 平均风力为10—11级,或阵风11—12级并伴有强雷电,且可能持续。
防御指南:
1、人员切勿外出,确保留在最安全的地方;
2、相关应急处置部门和抢险单位随时准备启动抢险应急方案;
3、加固港口设施,防止船只走锚和碰撞;
其它同雷雨大风黄色预警信号。
(四)雷雨大风红色预警信号
图标:
  含义: 2小时内可能受雷雨大风影响,平均风力可达12级以上并伴有强雷电;或者已经受雷雨大风影响, 平均风力为12以上并伴有强雷电,且可能持续。
防御指南:
1、进入特别紧急防风状态;
2、相关应急处置部门和抢险单位随时准备启动抢险应急方案;
其它同雷雨大风橙色预警信号。
七、大风预警信号
大风(除台风、雷雨大风外)预警信号分四级,分别以蓝色、黄色、橙色、红色表示。
(一)大风蓝色预警信号
  图标:
  含义: 24小时内可能受大风影响,平均风力可达6级以上,或阵风7级以上;或者已经受大风影响, 平均风力为6—7级,或阵风7—8级并可能持续。
  防御指南:
1、做好防风准备;
2、注意有关媒体报道的大风最新消息和有关防风通知;
3、把门窗、围板、棚架、临时搭建物等易被风吹动的搭建物固紧, 妥善安置易受大风影响的室外物品。
(二)大风黄色预警信号
  图标:
  含义:12小时内可能受大风影响,平均风力可达8级以上,或阵风9级以上;或者已经受大风影响, 平均风力为8—9级,或阵风9—10级并可能持续。
  防御指南:
1、进入防风状态,建议幼儿园、托儿所停课;
2、关紧门窗,危险地带和危房居民以及船舶应到避风场所避风,通知高空、水上等户外作业人员停止作业;
3、切断霓虹灯招牌及危险的室外电源;
4、停止露天集体活动,立即疏散人员;
其它同大风蓝色预警信号。
(三)大风橙色预警信号
  图标:
  含义:6小时内可能受大风影响,平均风力可达10级以上,或阵风11级以上;或者已经受大风影响, 平均风力为10—11级,或阵风11—12级并可能持续。
  防御指南:
1、进入紧急防风状态,建议中小学停课;
2、居民切勿随意外出,确保老人小孩留在家中最安全的地方;
3、相关应急处置部门和抢险单位加强值班,密切监视灾情,落实应对措施;
4、加固港口设施,防止船只走锚和碰撞;
其它同大风黄色预警信号。
(四)大风红色预警信号
  图标:
  含义:6小时内可能出现平均风力达12级以上的大风,或者已经出现平均风力达12级以上的大风并可能持续。
  防御指南:
1、进入特别紧急防风状态,建议停业、停课(除特殊行业);
2、人员应尽可能呆在防风安全的地方,相关应急处置部门和抢险单位随时准备启动抢险应急方案;
其它同大风橙色预警信号。
八、沙尘暴预警信号
沙尘暴预警信号分三级,分别以黄色、橙色、红色表示。
(一)沙尘暴黄色预警信号
图标:
含义: 24小时内可能出现沙尘暴天气(能见度小于1000米)或者已经出现沙尘暴天气并可能持续。
防御指南:
1、做好防风防沙准备,及时关闭门窗;
2、注意携带口罩,纱巾等防尘用品,以免沙尘对眼睛和呼吸道造成损伤;做好精密仪器的密封工作;
3、把围板、棚架、临时搭建物等易被风吹动的搭建物固紧, 妥善安置易受沙尘暴影响的室外物品。
(二)强沙尘暴橙色预警信号
图标:
含义:12小时内可能出现强沙尘暴天气(能见度小于500米),或者已经出现强沙尘暴天气并可能持续。
防御指南:
1、用纱巾蒙住头防御风沙的行人要保证有良好的视线,注意交通安全;
2、注意尽量少骑自行车,刮风时不要在广告牌、临时搭建物和老树下逗留;驾驶人员注意沙尘暴变化,小心驾驶;
3、机场、高速公路、轮渡码头注意交通安全;
4、各类机动交通工具采取有效措施保障安全;
其它同沙尘暴黄色预警信号。
(三)特强沙尘暴红色预警信号
图标:
含义:6小时内可能出现特强沙尘暴天气(能见度小于50米),或者已经出现特强沙尘暴天气并可能持续。
防御指南:
1、人员应当呆在防风安全的地方,不要在户外活动;推迟上学或放学,直至特强沙尘暴结束;
2、相关应急处置部门和抢险单位随时准备启动抢险应急方案;
3、受特强沙尘暴影响地区的机场暂停飞机起降,高速公路和轮渡暂时封闭或者停航;
其它同沙尘暴橙色预警信号。
九、冰雹预警信号
冰雹预警信号分二级,分别以橙色、红色表示。
(一)冰雹橙色预警信号
图标:
含义:6小时内可能出现冰雹伴随雷电天气,并可能造成雹灾。
防御指南:
1、注意天气变化,做好防雹和防雷电准备;
2、妥善安置易受冰雹影响的室外物品、小汽车等;
3、老人、小孩不要外出,留在家中;
4、将家禽、牲畜等赶到带有顶蓬的安全场所;
5、不要进入孤立的棚屋、岗亭等建筑物或大树底下,出现雷电时应当关闭手机;
6、做好人工消雹的作业准备并伺机进行人工消雹作业。
(二)冰雹红色预警信号
图标:
含义:2小时内出现冰雹伴随雷电天气的可能性极大,并可能造成重雹灾。
防御指南:
1、户外行人立即到安全的地方暂避;
2、相关应急处置部门和抢险单位随时准备启动抢险应急方案;
其它同冰雹橙色预警信号。
十、雪灾预警信号
雪灾预警信号分三级,分别以黄色、橙色、红色表示。
(一)雪灾黄色预警信号
图标:
含义:12小时内可能出现对交通或牧业有影响的降雪。
防御指南:
1、相关部门做好防雪准备;
2、交通部门做好道路融雪准备;
3、农牧区要备好粮草。
(二)雪灾橙色预警信号
图标:
含义:6小时内可能出现对交通或牧业有较大影响的降雪,或者已经出现对交通或牧业有较大影响的降雪并可能持续。
防御指南:
1、相关部门做好道路清扫和积雪融化工作;
2、驾驶人员要小心驾驶,保证安全;
3、将野外牲畜赶到圈里喂养;
其它同雪灾黄色预警信号。
(三)雪灾红色预警信号
图标:
含义:2小时内可能出现对交通或牧业有很大影响的降雪,或者已经出现对交通或牧业有很大影响的降雪并可能持续。
防御指南:
1、必要时关闭道路交通;
2、相关应急处置部门随时准备启动应急方案;
3、做好对牧区的救灾救济工作;
其它同雪灾橙色预警信号。
十一、道路结冰预警信号
道路结冰预警信号分三级,分别以黄色、橙色、红色表示。
(一)道路结冰黄色预警信号
图标:
含义:12小时内可能出现对交通有影响的道路结冰。
防御指南:
1、交通、公安等部门要做好应对准备工作;
2、驾驶人员应注意路况,安全行使。
(二)道路结冰橙色预警信号
图标:
含义:6小时内可能出现对交通有较大影响的道路结冰。
防御指南:
1、行人出门注意防滑;
2、公安等部门注意指挥和疏导行使车辆;
3、驾驶人员应采取防滑措施,听从指挥,慢速行使;
其它同道路结冰黄色预警信号。
(三)道路结冰红色预警信号
图标:
含义:2小时内可能出现或者已经出现对交通有很大影响的道路结冰。
防御指南:
1、相关应急处置部门随时准备启动应急方案;
2、必要时关闭结冰道路交通;
其它同道路结冰橙色预警信号。


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工程价款优先受偿权制度在司法实践中存在的缺陷及应对措施

谢军 鹿娜


【摘要】《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定了建设工程承包人的优先受偿权,但是由于法律用语的模糊性,使得该条的规定略为粗糙,无法判别该权利的性质及受偿顺位,从而在法律界产生了较大的分歧和争议,对案件处理过程中的法律适用形成了重大障碍。本文试从以下几个方面分析该条规定的法律缺陷,并对解决这一问题提出相应的建议。

【关键词】优先受偿权 权利性质 法律冲突 解决方案

  《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第286条规定:“发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的,除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”该条规定的出台,具有良好的立法初衷,使建筑企业看到了解决拖欠工程款问题的希望,对于保障劳务工作人员的报酬和社会秩序具有积极的意义。但是,因为《合同法》的该条规定过于粗糙,缺乏可操作性,法院审理案件时,无论是程序还是实体均存在一定的障碍,其在强化了对某一社会成员的特殊保护的同时,也侵害了其他社会成员的利益,引发了一系列的法律障碍及冲突,从而导致该条款在审判实践中很少适用。本文试从法理认识、法规冲突、法律实践、法律后果四个方面来分析这一规定的法律缺陷,并对相应的应对措施提出建议。

一、法律缺陷:

  1、法理认识不统一

  《合同法》第286条的出台,使得法律界对该权利的性质、优先顺位等争论颇多,难以统一。

  (1)权利性质众说纷纭

  《合同法》第286条的规定所赋予承包人的是一种什么权利?这是对该条文争论最多、争论最大的问题。概括起来,主要有以下三种观点:

  一是不动产留置权说[1]。持这种观点的认为,依据该法条规定,承包人在发包人逾期不支付工程款的情况,可以对工程进行留置。《担保法》第84条规定“因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权,债务人不履行债务的,债权人有留置权。”而建筑工程承包合同在性质上是承揽合同,所以建筑工程承包合同可以发生留置。因此,该权利应称为法定留置权。笔者认为该权利的性质不宜认定为留置权,理由是:第一,《担保法》第八十四条第二款的规定不应突破留置权的标的只能是动产的这一法律原则,否则将造成担保体系的混乱,因此,建设工程不应成为留置权的标的物;第二,虽然建设工程合同在性质上属于承揽合同,但由于标的物的本质差别,无论是在理论上还是立法实践中,都是将其作为两种不同的合同区别对待,法律规则大不相同,不可混为一谈;第三,留置权以债权人对标的物的占有为成立要件和存续条件,而承包人在交付工程后已不再占有标的物。所以,《合同法》第286条规定的权利不应定性为为法定留置权。

  二是法定抵押权说。此观点以中国社会科学院法学所研究员梁慧星教授为代表,其在2000年12月1日《人民法院报》理论专版发表的《第286条的权利性质及其适用》一文中将此权利认定为法定抵押权。据介绍,合同法起草于1993年,当年10月,包括梁慧星教授在内的8位民法学专家拟定的合同法立法方案,针对社会上严重存在的拖欠工程款问题,规定“为保护承包人的利益,可规定承包人对建设工程有法定抵押权。”据此,,该条从设计、起草、讨论、修改、审议以及层层通过,始终是指法定抵押权[2]。持该种观点的学者认为该权利符合抵押权的从属性、不可分性、追及性、优先性等一般特点,区别仅是这种权利不需要登记,而是由法律直接规定。笔者对此观点不太认可,因为:第一,《合同法》第286条并没有抵押权的文字表示,将其说成是抵押权,过于牵强;第二,根据我国现行《物权法》的规定,以不动产为抵押物的,抵押权的设定必须经过登记才能成立。《合同法》第286条规定的优先受偿权不需登记便自然设立显然与抵押权的成立条件不符;第三,抵押权不需转移占有,而建筑工程在交付之前,一直处于承包人的占有之下,这也不符合抵押权的特点。

  三是法定优先权说。此观点为目前通说,笔者也赞同这种观点,所谓优先受偿权,亦称优先权,是指由法律规定的特种债权人就债务人的全部财产或者特定财产优先受偿的权利[3]。它是出于保障人权、实现公平和对经济弱者以特别保护以及保护公共利益或共同利益、经济秩序等立法政策上的考虑,通过法律的直接规定,作为债权人平等原则的一种例外,对特定债权给予特别的保护[4]。从该条法律规定的立法背景和立法目的看,确定其为法定优先权既体现了《合同法》第286条的立法目的,也为我国法律和司法解释肯定。如2002年6月最高人民法院发布的《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》,在这里已经将此权利定性为法定优先权,该条规定也符合优先权的特征。第一,优先权是由法律直接规定的,而不是由当事人自己约定的[5]。《合同法》第286条规定的承包人在工程的折价或拍卖价款中优先受偿,就直接规定了承包人的优先受偿权,不需要以登记为成立要件;第二,优先权具有排他性。优先权大于一切债权、物权,这是各国法律对优先权的共同规定。如对同一标的并存有一般债权、约定抵押权、留置权、优先权的情况下,以优先权优先[6]。《合同法》第286条规定如发包人拖欠工程款,承包人可在该工程的折价、拍卖款中优先受偿,具有排他性;第三,优先权请求的受偿标的物具有确定性。如《海商法》规定的船舶优先权主张的标的仅限于船舶所有人的船舶,而不是其所有财产,《合同法》第286条规定的也只是承包人所建的工程,也不是发包人的其他财产,所以将该权利认定为法定优先权比较合理。

  2、何种权利优先无法确定

  对《合同法》第286条的权利性质认定,无论是理解为法定留置权,还是理解为法定抵押权,或者理解为法定优先权,都将会遇到一个法律障碍,即与约定抵押权的冲突。在《合同法》第286条规定的优先受偿原则即优先权与约定抵押权同时并存的情况下,应当由那一种权利优先?法律界有以下几种不同观点:

  一是约定抵押权优先说。此种观点认为,不论是法定抵押权还是法定优先权,都不需也没有进行登记、公示,第三人很难知道。而约定抵押权大多经过了登记、公示,据《担保法》第54条规定:“抵押物已登记的先于未登记的受偿”。所以,应当由约定抵押权优先。

  二是法定优先权或法定抵押权优先说。此说认为,《合同法》第286条规定的优先权应当优先于约定抵押权优先受偿。否则,会出现发包人于法定权利设定后,再在标的物上设定约定抵押权,使法定优先权或法定抵押权无法实现,从而出现承包人在主张工程款给付的诉讼中赢得官司拿不到钱的情况。
三是平衡说。此种观点认为,在法定优先权、法定抵押权与约定抵押权之间,很难说哪一种权利更优先,这两种权利都应受到法律的平等保护,故应依其设立的时间先后顺序来确定。这种观点,看似不偏不倚,但在实践中却无法掌握,可能出现两种极端。如果认为《合同法》第286条规定的优先权是自发包人与承包人订立建筑工程合同之时成立的话,那么发包人以该工程的土地使用权或者在建工程为抵押的约定抵押权永远处于法定优先权的成立之后;如果认为该法定优先权直到工程竣工、发包人欠付价款之时才成立,那么,法定优先权则永远落后于约定抵押权,二者必居其一。

  3法律规定相冲突

  关于《合同法》第286条的权利性质以及该权利与他权利的优先比较之所以出现如此多的争鸣意见,根本原因在于这一规定与其他的法律规定相冲突。

  (1)与《民法通则》的规定相冲突。我国《民法通则》第3条、第4条规定了平等、公平原则,这是我国民事法律关系的基本原则,一切民事活动都应遵循这一原则。然而,《合同法》第286条的规定,仅仅保护了某一特殊群体,显然与平等、公平原则相冲突。例如,某开发商为了建设一商场与商品房合二为一的大型商城,以土地使用权作抵押,先向甲银行贷款启动资金,再与乙建筑公司签订工程承包合同,动工后又以在建工程作抵押,向丙银行贷款,楼房建至一半时,又向丁某等众多购房户预售了商品房。工程竣工验收合格后,该开发商既未给付工程价款,也未清偿贷款,购房者亦未如期入住。于是,甲、乙、丙、丁都将某开发商告上法庭。按《合同法》第286条的规定乙建筑公司对该建筑工程有优先受偿权,而甲、丙、丁则无法向该建筑工程主张权利,其结果显然与民法所确定的平等、公平原则相悖。

  (2)与《物权法》规定的不动产物权抵押登记制度相冲突。《物权法》第187条明确规定了以建筑物及其他地上附着物等财产作抵押的必须办理抵押物登记,抵押权自登记时设立。这一规定表明,对法定的五种财产进行抵押的,必须履行登记手续,才能设定抵押权,未经登记抵押权不能产生。而《合同法》第286条规定承包人在发包人拖欠工程价款时,无需登记则可优先受偿,如果这种优先受偿是一种法定抵押权,那么这种法定抵押权与《物权法》第187条规定严重冲突,将会否定我国不动产抵押权登记生效制度。

  (3)与《担保法》规定的“先于受偿权”相冲突。《担保法》第54条规定:“抵押物已登记的先于未登记的受偿”。这个“先于”的权利不是当事人之间的约定,而是法律规定的,是一种法定权利;《合同法》第286条规定承包人未经登记则享有“优先受偿”的权利,也是一种法定权利。“先于受偿”与“优先受偿”这两个法定权利仅字义表述不同,其性质并无区别。但如果将这处于两个同一层次的不同法律规定运用在同一标的物时,将很难做出评判。

  (4)与最高人民法院的有关批复相冲突。按照《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》(以下简称《批复》)的规定,建筑工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权,而交付了全部或者大部分房款的购房人的利益又优先于建筑工程价款优先受偿权。按此批复,存在以下两方面的矛盾:其一,建筑工程价款优先受偿权与房地产抵押权的矛盾。虽然《批复》中规定,建筑工程价款优先受偿权优先于抵押权和其他债权实现。但由于法律用语模糊,对该优先受偿权的性质、实现范围以及实现程序等均未作出规定,导致该条款的操作性很差,在司法实践中实现该权利非常困难,并且在银行贷款的实务中,银行可能会要求前来贷款的开发商出具建筑商提供的自愿放弃《合同法》第二百八十六条优先受偿权的声明,并将其作为发放贷款的条件。由于开发商与建筑商联系紧密,并且开发商常常将提供该声明作为招标投标的隐蔽条件,因此,建筑商放弃该权利已经成为不得已而为之的“行业惯例”,从而使建筑工程优先受偿权基本处于休眠状态。其二,建筑工程价款优先受偿权与商品房期待权的矛盾。《批复》规定“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后,承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”。且不说该规定使用“大部分款项”这一模糊用语可能造成实践中处理标准的不统一,就商品房预售的实际操作过程来看,无论是一次性付款还是采用按揭抵押贷款形式付款的预购人,由于他们已经支付全部款项,建筑工程价款优先受偿权对他们没有任何影响,而这两种付款方式是房地产预售付款方式的主流,在此情形下,建筑工程价款优先受偿权实质上是一项被架空的权利。

  4、司法实践难操作

国家开发银行行长授权书(第二号)

国家开发银行


国家开发银行行长授权书(第二号)
国家开发银行



根据我行人事变动和境内签订各类借款合同业务的需要,特做如下授权:
一、授权煤炭石油信贷局局长 戴必青
林业环保信贷局局长 刘志东负责三千万元以下(含三千万元)硬贷款借款合同的审批,并代表我在三千万元以下合同书上签字,或根据分管行长的批准在软贷款或三千万元以上硬贷款合同书上签字。
上述有权签字人承签合同不再一事一办授权委托书。
二、上述有权签字人在授权范围内,批准副局长、处长签字的合同书,可由秘书处代办我的授权委托书。
以上授权在其职务任期内有效。
三、即日起第一号授权书对原煤炭石油信贷局局长沈德琛、林业环保信贷局局长颜士中的授权不再有效。
国家开发银行 行 长:姚振炎
一九九五年九月八日



1995年9月8日