定金、违约金与损害赔偿责任能否交叉使用
杜海军
案 例：
甲公司与乙公司依法订立一份总货款为20万元的购销合同。合同约定违约金为货款总值的5%。同时，甲公司向乙公司给付定金5000元，后乙公司违约，给甲公司造成损失2万元。甲公司依法向乙公司要求多少才能最大保护自己利益并得到法律支持？
关于此案，有几中争议观点：
观点一：甲公司应要求2万元。理由是：《合同法》第116条规定：“当事人即约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择使用违约金或者定金条款。”同时第114条第2款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”通过这二条可以看出， 定金条款与违约金条款不能同时适用，而违约金条款与损害赔偿可以并用，但以找齐为原则。因此，本案甲公司若选择违约金条款，乙公司应支付违约金1万元，因损失大于违约金，甲公司可以要求增加至2万元。而甲公司选择定金条款，仅能要求双倍返还1万元。
观点二：甲公司应要求3万元。我国《合同法》所规定的定金在性质上属于违约定金，适用于债务不履行的行为或其他根本违约行为。同时,定金责任是一种独立于其他责任形式的制裁措施（具有惩罚性）,这一点可以从双倍返还中体现出来.而且,定金的适用不以实际发生的损害为前提，定金责任的承担不能替代损害赔偿。赔偿损失，又称违约损害赔偿，根据《合同法》第107条规定，违约方因不履行或不完全履行合同义务而给对方造成损害，依法和依据合同的规定应承担的损害赔偿责任。从该条可以看出,损害赔偿责任是因债务人不履行合同债务所产生的责任；损害赔偿责任原则上仅具有补偿性而不具有惩罚性。损害赔偿具有一定程度上的任意性并以赔偿当事人实际遭受的全部损害为原则。因此，定金是独立于损害赔偿的一种责任形式,两者是可以并用。但也不能认为它与损害赔偿金毫无关系，定金与损害赔偿责任的联系表现在定金责任与损害赔偿责任的并用不能超过全部货款的总值,这体现在《担保法》对定金数额的限定上面。因此，该案甲公司可以向乙公司要求3万元，即定金双倍返还1万元加上损害赔偿2万元。
观点三：甲公司应要求2.5万元。理由如下：合同法规定的定金条款与违约金条款不能并用，违约金条款与损害赔偿，定金与损害赔偿均能并用。但有一定限制，定金或违约金与损害赔偿使用后，获得的利益不能超过受到的损失。
笔者同意第三种意见。
要想很好地分析该案例，应首先分清三种责任的性质。
损害赔偿，又称违约损害赔偿，是指违约方因不履行或者不完全履行合同义务而给对方造成损失，依法和依据合同的规定应承担损害赔偿的责任。损害赔偿原则上仅具有补偿性而不具有惩罚性。从等价交换原则出发，任何民事主体一旦造成他人损害都必须以等量的财产予以补偿。一方违约后，另一方必须赔偿对方因违约遭受的全部损失。损害赔偿符合这一交易原则。但也有少数例外情况，欺诈违约行为具有惩罚性就是例外情况。我国《合同法》第113条规定：“经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担赔偿责任。”《消费者权益保护法》第49条：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”这个规定只是损害赔偿的例外，并非损害赔偿的一般原则。
违约金，是指当事人预先设定的，在一方违约后作出的独立于履行行为以外的给付。违约金主要具有补偿性特征，同时兼有惩罚性。《合同法》第114条第2款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”从这条可以看出，主张违约金时，可以损失额作为要求增加或者减少的法定依据。因此，违约金主要体现为补偿性。在守约方没有遭受损失时，违约金就具有一定的惩罚性。
定金，是指合同当事人为了确保合同的履行，依据法律或者合同的规定，由一方按合同标的额的一定比例预先给付的金钱。定金包括立约定金、成约定金、解约定金还是证约定金等。定金的数额不得超过主合同标的额的20%。定金罚则是一种惩罚性规定，目的在于督促当事人正确、积极行使权利。
通过以上分析可以看出，定金、违约金与损害赔偿金是三种不同的责任形式。为了维护公平、等价的交易秩序，防止权利人得到过多的额外利益，我国《合同法》第116条规定了，定金与违约金条款不能同时使用，只能选择其一的做法，从法律上明确了定金与违约金竞合时不能同时使用。同时我国《合同法》第114条规定了违约金可以与损害赔偿并用，并有一定的限制。但没有规定定金与损害赔偿能否同时使用的问题，从理论上讲，两者并用是符合《合同法》原理的，因为二者是相互独立的责任形式，从法律实践中看，已有很多案例支持了这种观点。但是二者并用有无限制呢？ 我个人认为，应该是有限制的，在约定的定金双倍返还不足以赔偿受害人损失时，受害人可以要求适用定金并要求赔偿损失。因为赔偿损失主要是补偿性的，当事人因为取得定金会减轻自己的损失额，所以适用时要求总额不能超过损失额。这要分几种情况：
1、损失小于适用定金所得款时，受害方可要求定金，这既补偿了损失，又具的一定的惩罚作用。
2、在不存在损失时，可只要求定金，这时仅是对违约方的惩罚。
3、在损失大于适用定金所得款时，受害方可要求二者并用，但赔偿总额以不超过损失额为限制。这就体现了对受害方的补偿。这时也可仅要求赔偿损失，与并用效果相同。
因此，在该案中，甲公司主张2万元不能最大保护其利益，因为，因乙公司违约，甲公司已受损2万元，加上甲公司已付乙公司的5千元定金，实际上甲公司已损失2.5万元，肯定不能保护自己的合法权益。若甲公司主张定金双倍返还加上损失共3万元，这时就违背了损害赔偿的补偿性原则，导致交易双方的不公平。因此，甲公司可以向乙公司要求2.5万元。可以违约金提出要求，因违约金为1万元，尚不足弥补造成的损失，可增加至损失额2万元，同时要求乙公司退回交付的5千元，总额为2.5万元；以损害赔偿提出要求，损失额为2万元，加上已付的5千元（这也应包括在损失之列），这时总额也为2.5万元；以定金合并损害赔偿提出要求，根据限制赔偿理论赔偿的有限性，获得的利益不能超过受到的损失，以赔偿损失额为限度，也为2.5万元。该案例之所以出现相同的结果，是因为该案中定金、违约金规定均太低及损失额较大的缘故，否则，适用不同的责任会出现不同的结果。
以上观点，也可通过另一案例得到反映：甲与乙订立一份钢材买卖合同，2000元/吨，甲要求乙向其支付25万元定金，同时约定，任何一方违约（含部分违约），应支付对方30%的违约金。甲在按约供应了300吨钢材后，因无货源无法继续履行合同，给乙方造成35万元的损失。下列说法正确的是：
A．乙最多可向甲要求返还85万元的款项。
B．乙最多可向甲要求返还60万元的款项。
C．假设甲的违约没有给乙造成损失，乙若主张定金，最多可向甲要求返还33万的款项。
D．假设甲的违约没有给乙造成损失，从理论上讲，乙最多可要求甲返还55万的款项。
这个案例，只要注意《担保法解释》第120条第二款规定：“当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。”然后再结合我们刚才的分析，就不难得出正确答案为BCD。
上海市决策咨询研究成果奖励规定
上海市人民政府
上海市决策咨询研究成果奖励规定
上海市人民政府
（1994年4月1日上海市人民政府发布）
第一条 为了奖励在本市决策咨询研究中做出重要贡献的单位、个人，根据国家有关规定，结合本市实际情况，制定本规定。
第二条 本规定所称的决策咨询研究成果，是指为政府部门进行社会、经济问题决策所提供的已经取得或者能够取得明显社会、经济效益的咨询研究报告。
第三条 具备以下条件之一的单位、个人，可以申请上海市决策咨询研究成果奖：
（一）决策咨询研究报告被市人民政府有关部门采纳应用，经过实践产生显著社会、经济效益的；
（二）决策咨询研究报告被国家有关部门采纳应用，对本市的社会、经济发展有重大促进作用的；
（三）决策咨询研究报告虽未被政府部门采纳，但若干年来显示出其正确性，证明若被采纳应用确能产生显著社会、经济效益或者避免重大损失的。
第四条 凡已经获得国家级或者本市其他市级奖励的研究成果，不再按本规定给予奖励。
第五条 决策咨询研究成果奖按决策咨询研究报告所产生的社会、经济效益和理论创新程度，以及对本市社会、经济发展的促进作用，分为特等奖、一等奖、二等奖、三等奖。
第六条 决策咨询研究成果奖评审的基本标准是：
（一）对本市社会、经济的发展有一定贡献，理论或者对策有实用性，并取得一定的社会、经济效益的，可授予三等奖。
（二）对本市社会、经济的发展有较大贡献，理论或者对策有先进性，并取得明显的社会、经济效益的，可授予二等奖。
（三）对本市社会、经济的发展有重大贡献，理论或者对策有独创性，并取得较大的社会、经济效益的，可授予一等奖。
对本市社会、经济的发展有特殊贡献的决策咨询研究报告，可授予特等奖。
第七条 决策咨询研究成果奖的评审工作由市决策咨询研究成果奖评审委员会（以下简称“评审委员会”）负责。评审委员会挂靠上海经济研究中心。
第八条 评审委员会由上海发展研究基金会聘请政府部门负责人和有关方面专家组成。
第九条 决策咨询研究成果奖每两年评审一次。
第十条 决策咨询研究成果奖的申请办法如下：
（一）决策咨询研究报告被市人民政府有关部门采纳应用的，单位、个人可持本市有关部门出具的鉴定证书或者其他证明文件，向评审委员会提出申请。
（二）决策咨询研究报告被国家有关部门采纳应用的，单位、个人可持国家或者本市有关部门出具的鉴定证书或者其他证明文件，向评审委员会提出申请。
（三）决策咨询研究报告虽未被采纳应用，但已被实践证明其正确性，若被采纳应用确能产生显著的社会、经济效益或者避免重大损失的，单位、个人可直接向评审委员会提出申请。
第十一条 决策咨询研究成果奖的评审程序如下：
（一）评审委员会对单位、个人提交的决策咨询研究报告进行初审，确定是否属于评审范围。
（二）评审委员会对确定属于评审范围的决策咨询研究报告，以投票表决形式进行评审，确定授奖数额和授奖等级。
（三）决策咨询研究报告经评审确定授予特等奖的，还需由评审委员会提请市人民政府批准。
第十二条 评审委员会委员为申请评奖的决策咨询研究报告的主要完成人之一，在对该项决策咨询研究报告进行评审表决时，本人应当回避。
第十三条 评审委员会对经评审表决拟予奖励的决策咨询研究报告，应将其名称、内容简介和完成单位或者个人予以公布。自公布之日起三十日内，任何单位、个人可以提出异议；超过规定期限提出异议的，原则上不予受理。
第十四条 对拟予奖励的决策咨询研究报告提出的异议，由评审委员会负责处理。在提出异议截止日期后的三十日内，异议不能处理完毕的，该决策研究咨询报告不列入本次评审范围，并由评审委员会向申请评奖的单位或个人作出说明。待异议处理完毕后，评审委员会应及时将处理结
果告知申请评奖的单位或个人。
第十五条 获得决策咨询研究成果奖的单位和个人，由评审委员会颁发证书、奖状和奖金。
第十六条 对获得决策咨询研究成果奖的单位或个人，如发现其决策咨询研究报告有弄虚作假、剽窃他人成果等情况的，由评审委员会撤销奖励，追回证书、奖状和奖金。
第十七条 决策咨询研究成果的奖金由上海发展研究基金会提供。
决策咨询研究成果奖的奖金数额，由上海发展研究基金会会同有关部门另行规定。
第十八条 决策咨询研究成果奖获得者的事迹，应记入本人档案，并作为考核、晋升、评定职称的重要依据之一。
第十九条 单位获得决策咨询研究成果奖所领取的奖金，应按参与者的贡献大小合理分配。
第二十条 评审委员会委员在评审工作中，应本着客观、公正、独立的原则行使评审表决权，并对评审结果负责。
第二十一条 本规定所称的单位、个人，包括港、澳、台地区和外国的机构、个人。
第二十二条 本规定的具体应用问题由评审委员会负责解释。
评审委员会可根据本规定制定实施细则。
第二十三条 本规定自发布之日起施行。
1994年4月1日
