刑法硬币的另一面：严酷背后的温情
——期待可能性的理论与实践研究
吴思博*
(中央司法警官学院 法律系 河北 保定 071000)
摘 要： 期待可能性是指在行为当时，能够期待行为人避免该犯罪行为而实施合法行为的可能性。该理论起源于德国，在大陆法系的德国、日本及我国的台湾地区的刑法学界已经得到相当的确立，并且得到立法和司法上的承认，但是我国刑法学界对此理论还仍处于探索阶段。该理论体现了法所追求的公平、合理的思想，符合刑法所需要的谦抑精神，对我国刑法理论具有借鉴意义。本文试图对期待可能性理论的概述、法律性质、标准以及在立法和司法中的表现等有关问题及其对缓解我国司法实践中面临的情、理、法之间的冲突进行一些初步的探讨。
关键词：期待可能性 刑法 实践
“法律不强人所难”：即法律不能要求人们实施不可能实施的行为；也不能禁止人们实施不可避免的行为。这就是期待可能性理论最核心的问题。期待可能性凸显出对人性的关注，使冰冷的刑法增添了人情味。鉴于我国刑法的严苛和对人权保护不力的缺陷，以及考虑到我国全面构建和谐社会、大力贯彻宽严相济刑事政策的时代需要，笔者拟对这一问题发表管见。
一、期待可能性的理论概述
期待可能性理论肇始于1897年3月23日德意志帝国法院第四刑事部对“马尾绕缰案（又称‘癖马案’）”⑴ 中检察官以过失伤害罪提起公诉，但原判法院宣告无罪，检察官不服，提出上诉，案件移至帝国法院。该法院驳回上诉， 理由是：要肯定基于违反义务的过失责任，不能仅凭被告人曾经认识到“驾驭”有恶癖之马可能伤害人，还需以被告人当时是否能基于该认识而向雇主提出拒绝使用此马。我们不能期待被告人不顾自己的职业损失，违反雇主的命令而拒绝使用此马，因此，被告人不负过失责任。帝国法院第四刑事部以不能期待被告人不管自己的职业损失而违反雇主的命令为由，认定被告无罪。⑵ 这一判决意味着当行为人在无条件选择合法行为的情况下，即使是在心理上有罪过的情况下实施了危害社会的行为，也可以阻却刑事责任。该判例即是期待可能性理论产生的源头。
判决作出后，以迈耶为代表的德国学者围绕该案的裁判理由展开学术研究，经过德国学者的不断完善、修正，至20世纪20年代，期待可能性的理论在德国已成通说，在日本昭和初期，该理论经过日本学者木村龟二、泷川幸辰、佐伯千仞等传入日本，对日本刑法学界和日本刑法判例都产生了极大的影响，并进一步得到完善和发展。1933年11月21日日本大审院对“第五柏岛丸事件” ⑶ 的判决，开辟了期待可能性理论在日本的判决先河，其地位类同于德国“癖马案”。二战后，日本面临着战败的经济恶化和通货膨胀等一系列社会问题，下级法院对“劳资争议案件”和“经济统制法规”案件等，日本学者大?V仁将之评价为“期待可能性正是想对在强大的国家法规面前喘息不已的国民的脆弱人性倾注刑法的同情之泪的理论。”并逐渐为日本刑法学界所接受。期待可能性理论逐渐成为大陆法系刑事责任思想的主流，其后，在许多学者的努力下，期待可能性理论得以确立。但是，我国刑法理论界对此理论的研究起步较晚，直至20世纪的90年代中期，才有少数学者对期待可能性理论进行介绍、评述，随后逐渐引起我国学界的重视，成为重要的研究课题之一。
期待可能性，作为“适法行为的期待可能性”的简称，在刑法理论上是从两个角度进行界定的：
第一个角度，从概念体现的外延来看，期待可能性的概念有广义和狭义之分：（1）广义的期待可能性，是指“自行为者所为行为之内部的以及外部的一切事情观察，可以期待该犯罪行为者不为犯罪行为，而为其他的适法行为；”（2）狭义的期待可能性，是指“除上述之内部的事情外，自行为时之四周的外部事情观察，同样的可以期待其不为犯罪行为，而为其他的适法行为。”⑷现在，狭义的期待可能性概念获得了多数学者的认同。
第二个角度，从界定概念的方法来看有：（1）消极界定法，即从期待不可能性着手界定。“期待不可能性（期待可能性的不存在），是指在行为者实施犯罪的场合下，在行为时的具体状况下不可能期待他能够实施不是该犯罪的其他合法行为。”⑸（2）积极界定法，即直接就期待可能性加以界定，“所谓期待可能性，是指以犯罪之际的具体的情形为依据，可以期待行为人避免犯罪行为而为适法行为。”⑹ （3）综合界定法，就是对期待可能性的内涵，从积极和消极两方面同时着手，进行阐述。“行为人有能力且有条件依法选择合法行为的可能性，如果行为时具有选择合法行为的可能性，为有期待可能性，如果行为时没有选择合法行为的可能性，为无期待可能性。”⑺ 笔者认为，用综合界定法来界定期待可能性的表述较为恰当。
鉴于上述对期待可能性定义的不同看法，应从两方面进行探讨：第一，基于主观方面的内部原因可否导致期待可能性的问题。就广义和狭义概念而言，两者区别的关键，就在于内部的因素是否属于期待可能性的要素。行为之际的内部的因素，除了故意、过失以及行为人的责任能力、目的、动机之外，还涉及到认识可能性等因素。由于期待可能性的理论初衷，是讨论行为人选择适法行为的可能性，所以，学者们倾向于认为期待可能性与认识可能性没有关系。但是，一方面，行为人对法规和事实行为的认识，往往是行为决定意图的主观前提，如果在具体情形之下，行为人的认识出现偏差，他的行为选择也难免偏离自己的主观愿望或社会对他的要求。另一方面是行为人认识的程度，虽然通常取决于行为人的知识、经验等，同时，也会受到客观环境的影响。如1975年的《德意志联邦共和国刑法典》第17条规定：“行为人行为时没有认识其违法性，如该错误认识不可避免，则对其行为不负责任。”由此可知，行为人在具体场合的认识可能性，与规范上的期待可能性之间，并非没有任何联系。既然如此，在界定期待可能性时，应将其概念中包含内部因素。第二，期待者与被期待者之间的矛盾如何化解。就方法论而言，积极地和消极地定义概念，本身的区别不是很明显，但是，它们在刑法中的意义还是不一样。由于期待的主体是制定刑法规范的国家，被期待的对象是受刑法规范所约束的社会个体，因此，难免会出现期待者的要求过高、而被期待着的能力过低的局面。如果采取消极的概念，可视为是以行为人的实际能力为着眼点，这自然不会产生期待与被期待之间的差距，但是，就不同行为人的特殊性格，判断可否期待，终不免陷入刑法标准不能统一的困境；如果采取积极的概念，可视为立足于期待者对被期待者提出的期待可否的要求，这固然保证了法秩序的整体性，但是，却又难免无视行为人在生理、心理等方面的差别以及其现实反应能力的特质。因而，消极与积极两种概念均存在不妥之处。笔者认为，综合界定概念，同时兼顾期待者与被期待者双方的实际情况与现实要求，加以平衡的考虑，是值得肯定的。不过，需要指出的是，前述综合界定的内涵中，仅仅将期待可能性定位于适法行为的外部因素方面，忽视了期待可能性与内部因素之间的关系，所以存在有待加以完善的必要性。
综上所述，笔者认为，所谓期待可能性，是指对于某一行为要认定其有刑事责任，必须对该行为者期待能不为该犯罪行为的其他适法行为的情形。也就是，若在某种情况下，可以期待该行为者不为该犯罪行为时，而行为者去违反这种期待而为该犯罪行为，则发生刑事责任。反之，如果行为者作出违法行为时，缺乏这种期待，则此时，期待可能性成为阻却责任的事由，使行为者不承担刑事责任。
二、期待可能性理论的争鸣及评析
期待可能性理论产生于19世纪末20世纪初期，由于诠释期待可能性的视角不同，因此，一直存在着诸多的争议，这些争议或者说不同见解主要围绕以下问题展开：
（一）期待可能性的法律性质
所谓期待可能性的法律性质，是指当期待可能性缺乏或期待不可能时，该情形能否成为一种超法规的责任免却事由，或者只能在刑法明文规定的范围内使用。对于期待可能性法律性质的问题，有两种观点：第一，德国刑法学界普遍认为，应对期待可能性理论的适用加以限制。这里所谓的“限制”，就是仅在刑法上有规定的场合，缺乏期待可能性才是被确认的免责事由。而如果突破刑法规定范围运用该理论来否定罪责，会产生无原则的谅解和宽恕，导致责任非难的虚无化，甚至会流于泛道德主义的倾向，不利于犯罪判断的统一性和科学性。 ⑻相应地，德国的刑事立法也贯彻了这一主张，早在1925年和1927年的德国刑法草案中，就体现了这一思想，而在德国《新刑法》明确规定：“为避免自己或自己之近亲属或其他密切关系者之生命、身体或自由现所遭遇他法不可避免之危险，所为之违法行为，不构成责任。行为人依其情况，如其自行招致危险，或具有特别法律关系等情形，可期待其经历危难者，本项规定不适用之。”⑼ 第二，日本刑法学界一般认为，将期待不可能解释为一般的超法规的免责事由，因为“立法者及其实定法都不是万能的，实定法不可能没有遗漏地规定了责任阻却事由，因此尽管没有法律的规定，但从具体情况考虑缺乏合法行为的期待可能性时，不管是故意犯或者是过失犯都应承认阻却责任。”⑽ 此外，以期待可能性之缺乏否定责任，使不幸的被告人从责任的羁绊中解放出来，同时，符合有利于被告的刑事司法公理，不违背罪刑法定的精神。故“期待可能性不存在为理由否定刑事责任的理论，不是基于刑法上的明文，而应解释为所谓超法规的责任阻却事由”。 ⑾昭和三十一年日本最高裁判所所作的一个判决中，亦有这样的判词：“以期待可能性不存在为理由，而否定刑事责任之理论，并非仅依据刑法上的明文规定，而应解释为系超法规的阻却责任事由。故原审判决未明示其法条上之依据，而将其根据求诸条理，虽此种理论之当否另当别论，但不能谓之违法。”⑿
关于上述争论，在我国刑法学界同样存在，如否定论者提出：将期待可能性作为超法规的阻却责任事由，将不利于我国的法治建设。在司法信用不高的我国，将期待可能性作为超法规的阻却责任事由，刑法的弱化并不是最主要的问题，容易导致罪刑擅断是最现实的问题，这是非常可怕而必须坚决杜绝的。 ⒀而肯定论者则指出：否定说禁止在法律规定之外考虑期待可能性阻却责任问题认为，只能依据法律的明文规定确定阻却责任情形。这种观点实际上是奠定在立法本身已自我圆满信念基础上，过于信赖了立法者的技术与能力。然而事实上立法者在立法时，其注意力集中在如何使犯罪行为无遗漏地得以详尽规定，至于阻却责任情形并不是立法者注意力所在。 ⒁需要注意的是肯定论者在主张期待可能性超法规适用的同时，亦强调基于我国目前的司法环境和司法人员素质，认为应从严适用。这里所谓“从严”，应理解为程序上的从严控制，如过去我国刑法关于适用类推的限制性规定，97《刑法》关于酌情减轻处罚的控制等立法例，可作为设计期待可能性超法规适用的坐标。
（二）期待可能性的标准
期待可能性的标准问题，即有无期待可能性，以什么为标准去进行判断。如果标准不明，在实际应用中就会造成混乱，破坏法的统一性和严肃性。由于涉及到如何具体认定期待可能性有无及大小的操作问题，引起的争论亦较激烈，见解各异，归纳起来大体包括以下学说：
（1）行为者标准说。此说主张应以行为人的自身能力，以及行为当时的具体状况为标准，分析评价其在伦理上，道义上是否值得非难，从而判断行为人是否具有实施其他合法行为的期待可能性。
（2）通常人（或平均人）标准说。此说主张在行为者实施犯罪的情况下，以社会一般人为标准，根据社会平均认识能力和认识可能来判定对行为人能否期待合法行为。
（3）国家（法规范）标准说。此说认为对行为者有无期待适法行为的可能性，不能以被期待的方面为标准，而应以国家或法秩序期待的方面为标准，根据在该行为情况下，国家或法秩序期待什么而加以决定。
（4）综合标准说。这是我国台湾学者的观点，认为期待可能性的判断标准，应就被期待行为人之能力及其行为当时的具体情况相联系，并参酌一般日常生活经验，法律秩序的观点，以判断是否有期待可能性。
鉴于以上四种学说，前三种学说均有失偏颇，笔者主张采用第四种学说，即“综合标准说”。“行为者标准说”虽站在行为人的立场上，设身处地考虑其作出意志选择的可能性，从而使归责更合乎情理，但容易造成“理解越多宽恕越多，理解全部即宽恕全部”的缺失，使责任判断成为不可能，也使得法官的自由裁量权过大，可能会导致判断上的极端化，缺乏法律适用的统一性；“通常人（或平均人）标准说”中的“平均人”是个模糊的不明确的概念，此说没有考虑到对平均人能够期待而对行为人不能期待的情况，不符合期待可能性理论的本意。“国家（法规范）标准说”没有考虑到究竟在什么场合国家或法秩序期待行为人实施适法行为，同时也没有考虑到被判断的具体情状，实际上也无法考虑到被判断的具体情状，具有明显的国家主义立场，这显然是取消了期待可能性。因此，笔者主张采用我国《刑法》理论中传统的“主客观统一原则”来作为期待可能性判断标准的指导原则，采用“综合标准说”应结合当时的客观情况，以行为人本身的能力为基础，来判断行为人在行为时是否存在期待可能性，只有这样，才能明确判断期待可能性的有无，从而考虑是否追究行为人的刑事责任。
三、期待可能性在我国刑法立法中之表现
期待可能性理论与我国刑法的罪过理论并不矛盾，在我国现有的刑法理论中，虽然没有采用“期待可能性”这一词语，但在《刑法典》的具体规定中却包含了丰富的期待可能性思想，与我国刑法的罪过理论相得益彰。笔者拟以97《刑法》的规定为基分析如下：
1、在总论中的表现：《刑法》第13条“但书”中“情节显著轻微，危害不大的，不认为是犯罪”的规定，体现了期待可能性精神在我国刑法中的运用。《刑法》第14条、第15条关于故意犯罪与过失犯罪的规定，体现了有期待可能性的思想，以有期待可能性从积极的方面肯定了罪过的存在。法律期待行为人抑止危害社会的行为或尽适度注意或小心谨慎从事，行为人却违反此期待希望或放任了危害结果的发生或由于疏忽大意或由于过于自信导致了危害结果的发生。可见，犯罪故意、犯罪过失均体现出了期待可能性思想。《刑法》第16条的规定体现了无期待可能性的思想，以无期待可能性从消极的方面否定了罪过的存在。行为人虽然认识到了行为将会导致损害结果的发生，但因不可抗力使行为人失去了行为的可选择性，阻却了罪过，因而不是犯罪，不负刑事责任；而《刑法》第17至19条对于刑事责任年龄、精神病人、醉酒的人以及盲人、聋哑人的规定,则体现了期待可能性的对象及其轻重程度 。《刑法》第20条包含了防卫过当存在一定期待可能性的思想。《刑法》第21条包含了紧急避险无期待可能性、避险过当存在一定期待可能性的思想。紧急避险是“不得不”的行为，是典型的无期待可能性的行为。《刑法》第28条对于胁从犯应当按照其犯罪情节减轻或免除处罚的规定，体现了期待可能性程度高低与刑事责任大小成正比的思想。《刑法》第63条第二款规定：“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。” 该款除体现了“宽严相济”的刑事政策之外，更充分体现出期待可能性精神在我国刑法立法中的运用。
2、在分则中的表现：我国《刑法》第172 条持有、使用假币罪,立法者将“数额较大”规定为构成要件,是基于一般人在流通过程中如发现手中有假币时，不愿意自己承担损失总是想方设法将假币流通出去，而不会将误收的假币主动上缴银行,这是一种普通的人性脆弱心理，法律包容了轻微的人性的阴暗面，因其情节显著轻微，危害不大。基于这一点考虑，对于行为人持有、使用少量假币的行为，我国刑法不认定其构成犯罪。《刑法》第240 条、第258 条、第260 条分别规定的拐卖妇女罪、重婚罪和虐待罪的立法精神,我们有时会看到,有的妇女明知丈夫还活着便又与他人结婚,在一般情况下应认定该妇女有犯重婚罪的故意,应构成重婚罪。但是,因为“法律不强人所难”和“法律不理会琐碎之事”,对于那些因受客观环境、现实条件所迫,不能期待其实施适法行为而实施了违法行为的,如：妇女因遭受自然灾害外流谋生而重婚的；因丈夫长期外出下落不明造成家庭生活严重困难而又与他人结婚的；因强迫包办婚姻或因婚后受虐待外逃而重婚的；因被拐卖后重婚的,均应根据行为人当时的具体情况,不应以重婚罪论处。在司法实践中, 对那些迫于生活困难而出卖子女的,可不作为犯罪处理;对于因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的故意杀人罪,适用死刑时应当慎重,一般不应判处死刑立即执行,应当与发生在社会上的严重危害社会治安的其他故意杀人犯罪案件有所区别。”⒂ 《刑法》第305条、第306条、第307条、第310条分别规定的伪证罪；辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪；妨害作证罪、帮助毁灭、伪造证据罪和窝藏罪都包含了对当事人（犯罪嫌疑人、被告人）无期待可能性的思想。当事人自己毁灭、伪造证据、指使他人作伪证或者自行隐匿，刑法没有将此规定为犯罪，相反却规定了案外其他人实施上述行为构成犯罪，所以如此，乃是因为求自保是人之本能，不能期待当事人不实施上述行为；而其他人是否实施上述行为具有行为可选择性。对上述观点、意见也应认为是期待可能性理论思想的体现。其它一些刑法条文也体现了期待可能性思想，在此笔者不再一一述及。
基于期待可能性理论具有理论上与现实上的合理性，为了使我国刑事政策、法律更加完善，从刑法的谦抑性和维护法制的严肃性相统一的观点出发，笔者提出以下修改建议：
第一、总论条款之完善。在现行《刑法》第13条下增加一款，作为第二款：“行为人在作出行为时，确无条件或能力作出合法行为（或无可能期待作出合法行为），不认为是犯罪。执行上级命令的行为，如无特殊情形，不认为是犯罪。”因为命令行为非下级所能期待不执行。同时在现行《刑法》第16条下增加一款，作为第二款：“行为人作出行为时，难以期待其作出合法行为，可从轻、减轻或免除处罚”，与上条的“确无条件或能力”作出区别，这样可分别在定罪和量刑上予以体现期待可能性理论的精神，也就区别了阻却责任与减免责任。在现行《刑法》第21条后增加期待可能性条款，即“行为人依其行为当时的具体情况，如果难以或者不能期待其作出适法行为的，可以减轻或者免除处罚”。并进行如下限制性规定，即“对国家安全、公共安全、公民人身权利及国防利益、国家廉政制度等有重大损害的除外”。
第二，分论条款之完善。现行《刑法》第134条规定的重大责任事故罪中被强迫违章冒险作业的“工人”理应不构成本罪，对此，我国刑事理论一直缺乏令人信服的解释，实务上也处于模糊状态。因此，笔者建议增加一款作为第三款，即“工人虽然认识到违章冒险作业可能造成的后果，但在“强迫”之下，不能期待工人不去实施此行为，故工人对此不负刑事责任。” 现行《刑法》第六章第二节妨害司法罪中增加说明性条款，即“行为人如果是为了避免其近亲属或者本人受刑法处罚，而犯本节第305条、第307条第1款和第2款、第310条、第312条规定之罪的，可以减轻或免除处罚”。并且注明近亲属的范围适用于《刑事诉讼法》第82条第6项的规定，即“近亲属是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹”。在此需要说明的是，为与总则的规定相对应，对《刑法》第311条规定的拒绝提供间谍犯罪证据罪应排除适用。
第三，将期待可能性理论的精神融入我国法律条文中，并作出一些制度性的规定。在刑法典中多增加一些具有期待可能性理论思想的条款，如“应当从轻、减轻或免除处罚”；“可以从轻、减轻或免除处罚”；“情节显著轻微,不认为是犯罪”的情况,加强期待可能性精神的运用。
笔者认为，作以上修改既可以丰富我国的刑事立法理论，保障了国家和社会利益, 又在一定程度上顾全了人性与亲情，体现了法律的人性化。
四、期待可能性的我国司法实践中之应用
期待可能性理论建立在法律对人性的深切体认之上；法官也是人，法官对法律的解释和对个案的裁判过程中也会加入自己对人性的理解。只不过这种对人性的理解是自觉不自觉地透过“主观恶性小”、“社会危害不大”等传统刑法理论的层面折射而已。也就是在刑法没有明文规定期待可能性原则的情况下也只能如此诠释，尽管用期待可能性理论解释更为贴切、深入。
1984年3月31日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于当前办理拐卖人口案件具体应用法律的若干问题的解答》中规定，妇女因遭受自然遭难外逃而重婚的，因丈夫长期外出下落不明造成家庭生活严重困难而与他人结婚的，因拐卖后重婚的，因强迫或包办婚姻或者因婚后受虐待外逃而重婚的，不应以重婚罪论处；
新修订的《人民检察院办理不起诉案件质量标准（试行）》（以下简称《标准》）第三条规定，因生活无着偶然实施盗窃等轻微犯罪的犯罪嫌疑人，人身危险性不大的，可以依法决定不起诉；
成都市城市住房专项维修资金管理暂行办法
四川省成都市人民政府
成都市城市住房专项维修资金管理暂行办法
成府令第103号
《成都市城市住房专项维修资金管理暂行办法》已经2004年2月11日市人民政府第11次常务会议讨论通过，现予公布，自2004年4月1日起施行。
市长：葛红林
二○○四年三月八日
第一章 总则
第一条 为维护业主的合法权益，建立城市住房维修保障机制，加强住房专项维修资金管理，根据国务院《物业管理条例》，结合成都市实际，制定本办法。
第二条 本市城市规划区国有土地范围内住房专项维修资金的缴存、使用、管理和监督，适用本办法。
第三条 本办法所称住房专项维修资金（以下简称专项维修资金），是指专项用于物业保修期满后物业共用部位、共用设施设备的维修、更新、改造资金。
本办法所称业主，是指房屋所有权人。
本办法所称共用部位，是指一幢房屋内部，由整幢房屋的业主、使用人共用的房屋主体承重结构、外墙面、门厅、楼梯间和其他在使用上、功能上为整幢建筑服务的部位等。
本办法所称共用设施设备，是指物业管理区域或者单幢房屋内，由业主、使用人共用的上下水管道、电梯、供配电设施设备、消防及安全监控设施设备、公益性文体康乐设施、绿地、道路、路灯、非经营性停车场所和有关共用设施设备使用的房屋等。
第四条 拥有二个以上房屋所有权人的住宅物业、住宅小区内的非住宅物业或者与单幢住宅楼结构相连的非住宅物业的业主，应当按本办法规定统一建立专项维修资金。
第五条 专项维修资金实行统一缴存、专户存储、业主决策、专款专用、统筹监管的原则。
第六条 市房产管理部门是本市专项维修资金的主管部门，负责对本市专项维修资金的统一归集和监督管理。区（市）县房产管理部门按规定权限负责本辖区内专项维修资金缴存、使用的监督管理。
第七条 房产管理部门应当建立投诉受理制度，接受业主、业主大会设立的业主委员会和物业管理企业对违反本办法行为的投诉。
第二章 专项维修资金的缴存
第八条 商品房的首次专项维修资金，由房地产开发建设单位和购房人分别按下列规定缴存：
（一）房地产开发建设单位对配备电梯的房屋按每平方米建筑面积成本价的3.5%缴存，对未配备电梯的房屋按每平方米建筑面积成本价的3%缴存；所缴存的专项维修资金，进入当期销售费用，归物业管理区域内全体业主所有。
（二）购房人对配备电梯的房屋按每平方米建筑面积成本价的2.5%缴存，对未配备电梯的房屋按每平方米建筑面积成本价的2%缴存，该专项维修资金归购房业主所有。
商品房每平方米建筑面积成本价，由市房产管理部门会同有关部门定期发布。
第九条 商品房的首次专项维修资金的缴存时限：
（一）房地产开发建设单位应当在办理商品房所有权初始登记前，按本办法第八条第（一）项的规定，将该商品房的首次专项维修资金缴存至专户管理银行。
（二）购房人应当在办理房屋所有权分户登记前，按本办法第八条第（二）项的规定，将所购商品房的首次专项维修资金缴存至专户管理银行。
（三）业主大会成立时尚未出售的商品房，房地产开发建设单位应当在业主大会成立之日起30日内，对配备电梯的房屋和未配备电梯的房屋，分别按每平方米建筑面积成本价的2.5%和2%，将首次专项维修资金缴存至专户管理银行。商品房出售时，所缴存的首次专项维修资金转由购房人承担。
第十条 公有住房售后的首次专项维修资金，由售房单位和购房人分别按下列规定提取和缴存：
（一）售房单位对配备电梯的住房按售房款的30%提取，对未配备电梯的住房按售房款的20%提取，专款专用。
（二）购房人按售房款的2%缴存，该专项维修资金归购房业主所有。
第十一条 公有住房售后的首次专项维修资金的缴存时限：
（一）售房单位自房改售房款存入单位住房资金专户之日起30日内缴存至专户管理银行。
（二）购房人在办理房屋所有权登记前，缴存至专户管理银行。
第十二条 房地产开发建设单位、公有住房售房单位在出售房屋时，应当与购房人在合同中约定首次专项维修资金缴存事项。申请办理房屋所有权登记的，应当向房屋产权登记机关提交专户管理银行出具的首次专项维修资金全额交款凭证。
第十三条 一幢或者一户房屋的专项维修资金余额不足首次专项维修资金的30%时，该幢或者该户房屋的业主应当续筹专项维修资金。
续筹专项维修资金的方案由业主委员会拟订，提交业主大会决定后，由业主委员会具体实施。
第十四条 利用业主依法享有的房屋本体共用部位、共用设施设备进行经营的，业主所得收益应当主要用于补充专项维修资金，并分摊计入该房屋业主的分户帐。
利用业主依法享有的物业管理区域共用设施设备进行经营的，业主所得收益应当主要用于补充专项维修资金，并分摊计入该物业管理区域全体业主的分户帐。
第十五条 房屋所有权转让时，该房屋专项维修资金分户帐中结余的资金随房屋所有权同时转让，原业主缴纳专项维修资金的余额，由受让人向原业主支付，双方另有约定的除外。
在已建立专项维修资金的物业管理区域内，房屋所有权转让时，原业主未缴存首次专项维修资金或者所缴存的专项维修资金余额不足规定标准的，由转让当事人协商足额缴存后，方能办理房屋所有权转移登记。
第三章 专项维修资金的管理
第十六条 市房产管理部门应当与商业银行（即专户管理银行）签订委托合同，委托专户管理银行办理专项维修资金帐户的设立、缴存、使用、结算等手续，并在专户管理银行设立本市专项维修资金专户。
在专项维修资金专户中，应当建立专项维修资金明细帐，以一个物业管理区域为单位立帐，并以房屋户门号设分户帐，记载分户帐的缴存、使用、结存等情况。房地产开发建设单位、公有住房售房单位缴存、提取的首次专项维修资金按物业管理区域单独列帐。
专项维修资金自存入专项维修资金专户之日起，每年按中国人民银行的有关规定结息到户。
第十七条 业主大会未成立的，首次专项维修资金由市房产管理部门统一代为监管。
第十八条 业主大会成立后，其业主委员会应当按本办法第十六条第二款的规定，持下列资料到专户管理银行设立所在物业管理区域的专项维修资金帐户：
（一）设立银行帐户申报表；
（二）业主委员会设立备案文件；
（三）业主清册；
（四）物业服务合同；
（五）其他有关资料。
专项维修资金帐户设立后的帐目管理，由业主委员会负责，也可委托物业管理企业或者社会中介机构办理。
专项维修资金帐户，接受市房产管理部门的统筹监管。
第十九条 业主委员会设立专项维修资金帐户后，应当书面告知所在地区（市）县房产管理部门， 由市房产管理部门将代为监管的该业主委员会所在物业管理区域的首次专项维修资金的本金和利息，划转至该业主委员会设立的专项维修资金帐户。
第二十条 有下列情形之一的，业主委员会持相关手续到专户管理银行办理专项维修资金帐户的有关变更手续：
（一）物业管理区域发生变动的；
（二）物业管理企业发生更换的；
（三）业主委员会主任、副主任发生更换的。
第二十一条 因买卖、赠与等发生房屋所有权转让的，受让人应当持房屋所有权证、身份证等到专户管理银行办理分户帐更名手续。
第二十二条 因拆迁、灾害等原因致使房屋灭失的，由业主办理有关手续后到专户管理银行提取原房屋专项维修资金分户帐中的资金余额，并办理分户帐户注销手续。
第二十三条 业主委员会可每半年与专户管理银行核对一次物业管理区域的专项维修资金帐目，并向业主公布。业主对公布的专项维修资金帐目有异议的，可要求业主委员会复核。
专户管理银行应当每季度向业主委员会发送专项维修资金帐户对帐单，业主委员会对专项维修资金帐户变化情况有异议的，可向专户管理银行申请复核。
专户管理银行应当建立专项维修资金查询制度，接受业主的查询。
第二十四条 专项维修资金的管理依法接受审计、财政等部门的监督。
第四章 专项维修资金的使用
第二十五条 专项维修资金应当按本办法规定的用途使用，属于应当由物业服务费用列支的日常维修养护，不得使用专项维修资金。
供水、供电、供气、通讯、有线电视等单位，应当依法承担物业管理区域内相关管线和设施设备维修、养护的责任，不得使用专项维修资金。
物业共用部位、共用设施设备属于人为损坏的，其维修、更新费用由责任人承担。
第二十六条 专项维修资金使用的分摊，应当遵循业主谁受益谁负担的原则，按下列规定列支:
（一）用于物业管理区域共用设施设备的，由全体业主按所拥有建筑面积的比例分摊。
（二）用于房屋本体共用部位、共用设施设备的，由该房屋业主按所拥有建筑面积的比例分摊。
（三）用于二户或者二户以上房屋共用部位、共用设施设备的，由其业主按所拥有建筑面积的比例分摊。
第二十七条 业主大会未成立需使用专项维修资金的，由物业管理企业或者相关业主根据维修项目提出使用方案，经专项维修资金列支范围的全体业主所持投票权三分之二以上通过，并报所在地区（市）县房产管理部门备案后，由专户管理银行将所需资金划转到物业管理企业或维修单位。
业主大会成立后需使用专项维修资金的，由物业管理企业提出年度使用方案，经业主大会依法通过，并报所在地区（市）县房产管理部门备案后，由专户管理银行将年度所需资金划转到物业管理企业。
专项维修资金的使用条件由市房产管理部门另行制定。
第二十八条 经鉴定或者按有关技术规范要求必须维修房屋或其设施设备的，物业管理企业应当及时向业主或者业主委员会提出维修建议并报告所在地区（市）县房产管理部门；区（市）县房产管理部门应当督促业主或业主委员会限期维修，逾期不维修的，责成物业管理企业维修，费用由相关业主承担。
物业存在安全隐患，危及公共利益和他人合法权益时，责任人应当及时维修养护，有关业主应当给予配合。责任人不履行维修养护义务的，经业主大会同意，可以由物业管理企业维修养护，费用由责任人承担。
第五章 法律责任
第二十九条 房地产开发建设单位未按本办法第八条第(一)项规定、第九条第(三)项规定缴存或足额缴存首次专项维修资金的,由市或区(市)县房产管理部门责令其限期改正,给予警告,并可处3万元以下罚款。
第三十条 公有住房售房单位未按本办法第十条第（一）项规定提取或足额提取专项维修资金的，市或区（市）县财政部门、房产管理部门应当责令其限期提取；逾期不提取的，由市或区（市）县房产管理部门予以警告，并可处3万元以下罚款。
第三十一条 挪用专项维修资金的，按国务院《物业管理条例》第六十三条的规定处理。
第三十二条 房产管理部门及其工作人员利用职务上的便利，收受他人财物，不依法履行监督管理职责，或者发现违法行为不予查处的，依法给予行政处分，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第六章 附则
第三十三条 因专项维修资金的缴存、使用等发生纠纷，当事人可以自行协商解决，协商不成的，可依法向人民法院起诉。
第三十四条 本办法实施前，未建立专项维修资金的，业主应当依法召开业主大会作出决定，在业主公约中规定、并按照业主公约规定将首次专项维修资金缴存至专户管理银行。
本办法实施前，已按原来有关政策规定交纳专项维修资金的，应统一缴存至专户管理银行，其管理与使用依照本办法的有关规定执行。
第三十五条 住宅小区外有二个以上房屋所有权人的非住宅物业专项维修资金的建立，参照本办法执行。
本市城市规划区外国有土地范围内专项维修资金的缴存、管理、使用、监督，参照本办法执行。
第三十六条 本办法具体应用中的问题由成都市房产管理局负责解释。
第三十七条 本办法自2004年4月1日起施行。本市过去制定的有关规定与本办法不一致的，以本办法为准。
