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敬业奉献写忠诚 务实创新谱新篇
—记模范践行社会主义法治理念的五华县人民检察院党组

近年来，五华县人民检察院党组在县委和上级检察机关的正确领导下，始终坚持以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导，牢固树立科学发展观，模范践行社会主义法治理念，带领全院干警发扬艰苦创业的精神，凝聚一心，锐意进取，较好地完成了各项检察工作任务，为构建和谐五华，促进山区经济建设起到了积极作用，检察工作得到了县委和上级检察机关的充分肯定。近年来，该院相继被高检院评为“全国先进检察院”和荣记“集体一等功”。被省检察院评为“广东省先进检察院”。检察长被省检察院评为先进个人、广东省优秀基层检察长。
一、勤政廉政，团结务实，用和谐的理念强班子
五华县地处粤东，县财政收入不足七千万、人口超百万，是一个人口多、底子薄的贫困山区县。在这种财政状况下，该院人均经费不到300元，干警原人均办公面积不足3平方米，一些干警住房困难十分突出。面对重重困难，2005年初，以梁振悦同志为党组书记、检察长的新一届班子并没有被困难吓倒。新一届班子到任后，首先进行深入调查了解，在此基础上，结合山区实际和检察工作实际，先后提出了适合山区检察工作发展的“抓队伍，促业务；抓保障，促发展”的工作思路和“一个努力，两个继续”（即努力提高干警个人综合素质，继续保持各项检察业务良好发展势头，继续加大基础设施建设力度）的工作思路。群雁高飞头雁领，榜样的力量最无穷。为了使工作思路落到实处和在最短的时间内摆脱基础设施建设相对落后的困境，该院党组把班子建设放在首位，发挥党组的核心和堡垒作用。一是抓好学习，提高素质。科学理论是指导检察工作发展的武器，勤于学习、提高领导素能是当好“带头人”的前提。为此，该院班子成员始终把学习作为一种政治责任、一种精神追求、一种思想境界，带着深厚的感情学、带着执着的信念学、带着实践的要求学。该院以梁振悦检察长为组长的党组学习中心组带头讲政治，带头学理论，坚持每月一次集中学习，重要学习活动还扩大到各科室主要负责人参加。党的十七大期间，该院班子成员不但以身作则，率先垂范，认真学习好、领会好、贯彻好十七大精神，而且高度重视，精心组织，亲自部署，抓好落实，在全院掀起了学习党的十七大精神的热潮。二是搞好团结，端正风气。该院班子成员注意增强团结意识，为全院干警树好榜样。无论是议事、用人还是办案，都能带头树正气，带头搞团结，坚持民主集中制。班子成员有权、有责，做到集体领导和分工负责相结合。工作中互相尊重，互相信任，互相关心，互相支持，精诚团结，较好地发挥了整体合力，使班子的向心力、凝聚力、战斗力明显增强，形成思想上同心，目标上同向，行动上同步的良好局面。三是廉政勤政，做好表率。在抓好廉政建设方面，该院班子成员时时处处以身作则，做好表率。指导办案中，坚持以事实为根据、以法律为准绳，严格依法办案，从不以权谋私、以案谋私，做到清正廉洁。处理和解决问题过程中，坚持廉洁自律，依法办事，凡是要求干警不能做的，绝不越雷池半步，以实际行动带动全院干警。
二、以人为本，严管厚爱，用人性化管理带队伍
事靠人干，案靠人办，做好工作，人的素质是关键。该院党组始终把提高干警素质作为队伍建设的关键环节来抓，在队伍建设上强调一个“严”字，以严格要求，严格教育，严格管理，严格监督为手段，努力提升干警个人综合素质。一是知人善用，充分发挥中层干部的主观能动性。该院党组把对中层干部的管理作为队伍建设的重中之重来抓，不定期对中层干部进行考核，比素质、论实绩，对表现好的大胆使用，并要求中层干部要做到“四个带头”：带头学习、带头遵守各项规章制度、带头做好各项工作、带头执行党组的各项决定。二是寓教于学，以形式多样的活动提高队伍素质。该院党组要求每年坚持搞好“四个一”活动：举办一个讲座。请经验丰富的干警讲授法律、检察业务课程，近年来，相继举办了刑法学知识讲座、信息调研宣传业务讲座、反贪业务知识讲座、民行业务知识讲座、电脑培训班等各种活动，并邀请党校讲师和专业会计师为全院干警上专题辅导课；组织一场研讨会。组织举办了以“发挥检察职能，构建和谐五华”、“如何当好排头兵”、“树立社会主义法治理念，开创检察工作新局面”等为主题的有奖征文和理论研讨活动；举办一次演讲比赛。该院坚持每年举办一次演讲比赛或者是辩论赛，今年，该院举办了一场模拟法庭比赛和一场辩论赛；召开一场座谈会。该院在每年的“七一”节期间召开部分党员座谈会，缅怀党的光辉历史和丰功伟绩，激发广大干警的工作热情。该院积极实施文化育检战略，大力营造崇尚文化的氛围，不断增强检察机关的软实力。该院党组不但从严治检，而且从优待检，以建设和谐检察院为目标，切实帮助干警解决工作、生活中的实际困难，并注意凝聚人心，为干警搭建干事创业的平台。新一届班子任职以来，报县委批准晋升了11名副科级以上干部，提拔任用了9名科室正副职，6名正副股级干部。同时，关心青年干警的成长，如在司法考试中，给时间、给政策，去年至今，该院有三名干警通过了司法考试。三是创新载体，使各项教育活动富有特色。近年来，该院扎实开展了先进性教育活动、专项整改活动、排头兵实践活动和社会主义法治理念教育活动等教育活动。教育活动中，该院创造性地开展了“面对‘全国先进检察院’，我该怎样做”为主题的大讨论活动和“争创‘五优’科室，争当‘五好’干警”等活动。通过这些创新活动大力推动该院队伍建设的深入发展。同时，该院在教育活动中加强挖掘和宣传，培养树立自己的典型。每月在院务例会上通报表扬当月或最近表现突出的干警，并通过树立先进典型，弘扬正气。目前为止，该院没有收到干警不良行为的投诉，没有发生违法违纪的人和事，干警遵纪守法，挂牌上班，着装整齐，言行文明，队伍精神面貌焕然一新，奋发向上。该院队伍建设的经验材料得到了省院《粤检政工》和市院简报的转发。
三、突出重点，创新发展，用一流的业绩树形象
在业务工作中，该院注重抓重点带全盘，全面抓好各项检察业务。一是坚持严厉打击各类刑事犯罪，维护社会和谐稳定。该院始终坚持“稳定压倒一切”的方针，以高度的政治责任感，充分发挥刑事检察职能，深入开展“严打”整治斗争，全力维护社会治安稳定。2005年以来，共受理公安机关提请逮捕案件445件618人，经审查后批准逮捕385件523人，批不捕60人。受理公安机关移送审查起诉案件438件544人，经审查后决定起诉418件522人，决定不诉19件21人。该院注意更新执法观念，牢固树立执法为民和公平正义的理念，坚持人性化执法，宽严相济，积极化解人民内部矛盾纠纷，消除不稳定因素，促进社会和谐稳定。2005年以来，共对33宗轻微刑事案件采用调解方式终结诉讼程序。该院的刑事案件一直保持了“四无”：无错捕错诉，无漏捕漏诉，无改变定性，无刑事赔偿案件。二是依法查办和预防职务犯罪，推动反腐败斗争深入开展。该院进一步贯彻落实中央和省、市、县委的反腐败斗争指示精神和上级检察机关的工作部署，不断加大查办和预防职务犯罪的工作力度，使反贪工作取得较好的成绩。2005年以来，共受理贪污贿赂等职务犯罪案件29件29人，立案侦查42件42人。所立案件全部是5万元以上大案，其中科级干部9人，副处级干部1人。反贪工作呈现出“六个百分百”的特点，大案比例率、移送起诉率、定性定罪准确率、有罪判决率、服判率、追赃率均达100％。通过办案，为国家挽回经济损失1108多万元。三是切实加强诉讼监督，维护法律统一正确实施。充分发挥法律监督职能，不断加强诉讼监督力度。近年来，该院通过加强侦查监督和审判监督及加强立案监督等工作，为维护司法公正，促进严格执法发挥了应有的作用。四是坚持党的领导，服从服务于大局。该院坚持党对检察工作的领导，紧紧围绕党和国家的中心工作开展检察工作，坚决落实县委的部署和决策。同时，该院还坚持发挥主观能动性，结合检察工作实际，积极为县委政府的中心工作出谋献策，当好参谋助手。近年来，该院先后出台了《保护民营企业发展的实施意见》、《服务新农村建设的工作意见》等，制订了“七个着力”的措施服务“崇商重企”，引起县委、县政府的高度重视，为构建和谐社会起到了一定的促进作用。该院真诚接受人大、政协、人民群众及社会各界的监督。在群众工作方面，该院牢记党的根本宗旨，坚持走群众路线，全心全意为人民服务，把“立检为公,执法为民”的理念贯穿于检察工作全过程。积极开展下访、接访、巡访活动，主动上门接待信访群众，把影响稳定的因素解决在基层，解决在萌芽状态。在基础建设方面也取得显著成绩，该院办案专业技术综合大楼在去年底落成并投入使用，大大改善了该院的办公办案环境。该院的各项工作继续保持了良好势头，得到了上级检察机关的充分肯定，《当代检察官》、《梅州日报》等报刊杂志长篇报道了该院的先进事迹。

广东省五华县人民检察院 蔡仕强
2008年3月


洗钱犯罪研究

钊作俊

【内容提要】洗钱是一种国际性的犯罪，本文以刑法理论为指导，以修订后的《中华人民共和国刑法》为依据并参考有关的国际公约和国外立法，从洗钱犯罪的概念和性质入手，对洗钱罪的构成要件等问题进行了研究。其中，对洗钱罪与其“上游犯罪”的关系、故意的内容和形式、明知的内容和性质、行为人的违法性意识、行为方式、行为竟合都作了较为深入的探讨。
【关 键 词】洗钱/犯罪/明知/行为
【正 文】
洗钱行为被作为一种犯罪，最初是由意大利于1978年3月21 日法令在刑法中增设的648—2条予以规定的，但这时还仅限于对武装抢劫罪、勒索罪和劫持人质罪的洗钱，并不包括贩毒犯罪。然而，毒品泛滥造成的灾难使国际社会越来越认识到与毒口犯罪及其后续犯罪——洗钱罪作斗争的重要性和紧迫性。1988年12月19日联合国大会在维也纳通过的《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》将毒品犯罪及其洗钱行为规定为国际性犯罪，要求各缔约国依法惩处。从实际情况看，犯罪人不仅清洗毒品犯罪黑钱，而且还对其他犯罪的黑钱予以清洗，其危害性已不仅仅局限于经济金融领域，而且日益向社会政治领域渗透。鉴此，八届全国人大五次会议通过的新修订的《中华人民共和国刑法》（以下简称新刑法典）规定了洗钱犯罪。兹予以论述。
一、洗钱犯罪的概念和性质
洗钱作为一种将违法所得资产加以隐瞒掩饰，通过中介机构使之变为合法财产的特殊犯罪形式〔1〕，在理解上有两种不同的含义， 一种将其局限于清洗行为，即掩盖犯罪所得黑钱的犯罪来源，将其换上合法的外衣，这是严格意义上的洗钱（Money Laundering）；另一种是把经过清洗的钱重新投入到合法或基本合法的经济活动之中，这被称为“再投资”。这两种犯罪既可以被认为是一个犯罪的构成要件，也可以根据不同的立法取向被视为两个不同的犯罪〔2〕。对此，新刑法典规定，明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪的违法所得及其产生的收益，为掩饰、隐瞒其来源和性质，有下列行为之一的为洗钱犯罪：（1）提供资金帐户的；（2）协助将财产转换为现金或者金融票据的；（3）通过转帐或者其他结算方式协助资金转移的；（4）协助将资金汇往境外的；（5）以其他方法掩饰、 隐瞒犯罪的违法所得及其收益的性质和来源的。基此，我们认为，不论是将清洗过的钱进行投资还是将未经过清洗的黑钱直接进行投资，“再投资”从本质上说都是掩饰、隐瞒黑钱的犯罪性质和来源的。新刑法典规定的“使用其他方法掩饰犯罪所得及其收益的性质和来源”就已经涵盖了“再投资”，因此，没有必要区分所谓严格意义上的洗钱和“再投资”。那么，对刑法典中的洗钱罪如何表述呢？结合刑法规定，我们认为，所谓洗钱罪，就是指明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪的违法所得及其收益，通过金融中介或采取直接投资等形式，将“黑钱”披上“合法”外衣，隐瞒其性质和来源，依法应受刑罚处罚的行为。
从洗钱犯罪的国际立法来看，人们对洗钱犯罪性质的认定并不一致。有的着眼于其对社会经济和被害人财产的侵害，把它规定为侵犯财产罪；有的着眼于它对司法的妨害把它归结为妨害司法罪的一种；有的则着眼于它与为取得黑钱而实施的所谓的“上游犯罪”的密切关系，把它规定在“上游犯罪”的条文之后。把它作为侵犯财产罪的人从保护经济利益的角度出发，认为洗钱犯罪不但侵害了公平竞争、自由平等的市场经济规则，也严重侵犯了“上游犯罪”被害人的财产所有权；把它归为妨害司法活动罪的人认为，洗钱犯罪的目的是要掩盖、清除并最终改变犯罪所得的性质，是一种犯罪屏障，严重妨碍了司法活动；而主张洗钱犯罪与其“上游犯罪”规定在一起的人则主要考虑两种犯罪之间的因果关系，以避免处罚对一切犯罪的洗钱行为。而在我们看来，洗钱犯罪不但直接扰乱经济秩序，妨害司法机关对犯罪的侦破，而且还间接侵犯“上游犯罪”被害人的财产所有权。同时，在一定意义上，它又是“上游犯罪”的后续，严重侵害着社会管理秩序。因此，单纯地以其中的某一方面论及该罪的性质明显不妥。而如何认定其犯罪性质并进而依此对之予以分类，要根据各国同这种犯罪作斗争的实际情况并考虑该罪侵犯的主要客体而定。洗钱犯罪的经济侵害性决定了它在当代中国所侵害的主要客体应当是社会主义市场经济秩序。从实际情况来看，这种犯罪又往往通过金融中介使大量的不合法的黑钱进入经济领域直至政治领域，故它侵害的直接客体主要的应是金融管理秩序。易言之，洗钱犯罪侵犯的客体是复杂的，不但包括金融管理秩序，同时包括司法活动，但主要的还是金融管理秩序。至于财产所有权并非洗钱犯罪所直接侵害，而是其“上游犯罪”直接侵害的，它对于洗钱罪具有客体上的间接性，不能成为其直接客体，而社会秩序是一切犯罪都要侵害的，具有广泛的适用性，不宜列为洗钱罪侵犯的具体客体。鉴此，我们认为，新刑法典对洗钱犯罪的认定及其排列位置是适当的。
二、洗钱犯罪的主客观方面要件
（一）主体要件
新刑法典将洗钱罪的主体要件明确规定为自然人和单位，前者指具有刑事责任能力的自然人，后者指新刑法典第30条规定的“公司、企业、事业单位、机关、团体。”
从新刑法典对洗钱罪的立法本意而言，其主体是相对于实施了毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪等“上游犯罪”的主体而言的，从立法技术而言，洗钱犯罪的主体也不应是“上游犯罪”的实行犯或其共犯，即它只能是“上游犯罪”行为以外的与之没有共犯关系的自然人或者单位。因为从逻辑上来讲，犯罪分子实施犯罪获得资产以后，自然要对之进行清洗，使之成为合法的，这种“不可罚的事后行为”从本质上讲，具有“阻却责任”的性质，自然不能独立成罪。
新刑法典第17条第2款规定：已满14周岁不满16周岁的人， 犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。这一规定并未包括洗钱罪，故已满14周岁不满16周岁的人不能成为本罪主体。
从逻辑上说，所有的单位均可成为本罪主体，并且，法律也并未限定为特殊主体。然而，从实际情况看，一般是银行、保险等金融中介机构。当然，非金融中介机构亦可独立成为本罪的实行犯，如把本单位的帐号提供给毒品犯罪、具有黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪的行为人，为其提供洗钱便利的。
（二）主观要件
对洗钱罪的主观要件，一般认为以故意为必要，行为人实施洗钱行为时主观上是故意的，即明确认识到自己行为的“洗钱”性质，预见到自己行为可能会引起掩盖、隐瞒黑钱的性质和来源这一结果的发生而为之。对此，新刑法典规定“明知”的对象为毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪和走私犯罪的违法所得及其产生的收益。鉴此，有如下几点需要研究。
1.构成洗钱罪的故意是仅限于直接故意还是亦包括间接故意？
直接故意是指行为人明知其所清洗的是犯罪所得及其产生的收益而希望将“黑钱”清洗干净，具有明显的使黑钱合法化的目的；间接故意是指行为人明知其洗钱行为而为之，并对由此引起的黑钱被洗净结果的发生充耳不闻，视而不见，听之任之，致使发生了这一结果。从逻辑上说，洗钱罪是可以由间接故意构成的，有的国家甚至还不排除过失洗钱构成犯罪的可能。如瑞士刑法典第305—2条要求行为人实际知道黑钱的来源是非法的，“实际知道”也包括行为人“应当推定出”财产的非法来源。我国也有人认为，洗钱犯罪的明知是指知道或者应当知道〔3 〕。按我们的理解，应当知道显然指没有知道的情况，这无疑最多是无认识过失。我们认为，按新刑法典规定，洗钱罪在主观上不能由过失构成，只能由故意构成，且行为人是“为隐瞒、掩饰其来源和性质”而实施洗钱行为的，即行为人主观上具有“掩饰、隐瞒犯罪所得的来源和性质”的目的，条文中用了“为……行为”这一范式也正表明该行为是有目的的行为。这样，法律规范就排除了间接故意构成本罪的可能性，而只能由直接故意构成。
2.刑法典规定行为人要具有特定的“明知”，即“明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪的违法所得及其产生的收益”，对此，当如何认识？
第一，明知要求不要求确知？刑法界一般认为明知并不仅仅是确知，如有学者认为，明知包括确知和感知〔4〕。在我们看来， 明知是行为人基于特定的客观现实而作出的对未来发生的事实的可能性而非必然性、含糊性而非明确性的认识，只表明行为人已经知道的现实性及将要知道的可能性。在心理学上，行为人只有在明知的基础上通过认识深化才能形成确知。认识的程度因此而实现了由模糊性向明确性和确定性的转变。看来，明知并非就是确知，新刑法典中规定的“明知”当然不要求确知，即不要求行为人确定地、确切地、确实地知道是犯罪所得及其收益，只要有这种认识的可能性足可成立本罪的“明知”。
第二，“明知”要求不要求明知是哪种具体犯罪的犯罪所得？有人认为，不需要行为人知道资金来源于何种犯罪的看法不可取，行为人必须知道非法资金来源于何种犯罪，只是一般性知道资金的来源是非法的是不能定罪的〔5〕。对此，我们认为， 为黑钱而实行的所谓“上游犯罪”是多种多样的，即使在刑法典列举的三类犯罪中，其具体的犯罪性质亦各不相同，而要使行为人明知其所经手的或者在某一银行帐户内存入的或者投资到某一商业活动中的资金来源是某项特定的犯罪所得是非常困难的，尤其是对于那些庞大的犯罪集团的洗钱犯罪网络来说，要弄清其具体资金的非法性质和来源更是难上加难！鉴此，我们认为，只要行为人具有认识其所经手的资产是犯罪所得这种可能性，或者有足够的理由认为可能是犯罪所得就足以成立“明知”。
第三，“明知”是指“违法所得”还是仅指“犯罪所得”？对此，新刑法典规定的是“特定犯罪的违法所得及其收益”，这极易使人认为本罪的行为对象是“违法所得”。实际上，此处的“违法所得”就是犯罪所得，因为前置定语“毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪”的规定用的都是“犯罪”二字，犯罪所产生的只能是犯罪所得，此处用“违法所得”纯粹是出于立法技术上的考虑。
第四，“明知”是否包括明知自己行为的违法性，即是否需要有违法性意识？对此，大致有违法性的意识不必要说、违法性意识必要说、自然犯不需要违法性意识但法定犯需要说、虽然不需要违法性的意识但需要其可能性说〔6〕。在我们看来， 洗钱犯罪是出于行政取缔目的而予以特别规定的一种犯罪，自属法定犯之范围。对于法定犯，应当采取违法性意识必要说，即行为人主观上要具有对自己行为的违法性的意识，应当推定行为人知道洗钱行为已被规定为犯罪。
3.行为人在从事金融活动、现金交易中不知道是特定的犯罪所得及其收益，但事后知道了而未予报告、检举，致使发生了洗钱的结果，对此，此种行为是否构成本罪？这其中有一个所谓的“事后故意”的问题。所谓“事后故意”，是指行为人在实施足以发生一定结果的行为后才产生犯意并放任危害结果发生的一种犯罪心理。对事后故意，外国刑法界有人认为，它与通常的故意相同，结果发生的场合无疑成立故意罪〔7〕。我国有人认为，这种情况并非事后故意， 而应当是不作为犯罪，犯罪故意不可能具有溯及力，事后故意的概念应予废止〔8〕。 而在我们看来，这不但涉及一个“事后故意”的问题，而且还涉及一个不作为的问题，有的国家法律明确规定有关当事人有举报黑钱的义务，如果不举报，至少要负纪律责任。但是，我国新刑法典没有规定不举报的不作为构成犯罪，而且，仅就“事后故意”而言，其认识因素并非是对已经发生的现有事实的认识和对将要发生的未来事实的预见，其意志力也不可能溯及前行行为，故仅有“事后故意”的情况还不足以成立本罪。
（三）客观要件
根据新刑法典规定，行为人构成此罪在客观上须实施了特定的行为，具体包括：（1）提供资金帐户的， 即为黑钱提供银行帐户或将本单位的帐户提供给犯罪分子使用；（2 ）协助将财产转换为现金或者金融票据的，即将违法所得及其收益从实物或票据形式兑换成现金或者将现金通过股票、债券市场兑换为金融票据；（3 ）通过转帐或者其他结算方法协助资金转移的，即通过转帐支票、委托付款等金融结算业务掩饰、隐瞒犯罪所得的性质和来源；（4）协助将资金汇往境外的， 即提供各种便利条件将犯罪所得及其收益或者清洗过的钱汇往境外、国外的；（5）以其他方法掩饰、 隐瞒犯罪的违法所得及其收益的性质和来源的，即以上述4种方法以外的方法进行洗钱， 如将货币兑换以后走私出境，利用国际金融机构转移非法所得，利用进出口贸易转移赃款，利用服务行业，从事实业如开办酒店、开发房地产等将黑钱合法化等等。总之，只要以掩饰、隐瞒犯罪的违法所得及其收益为目的，在客观上实施了将黑钱予以合法化的行为就构成洗钱罪。对此，有几个问题需要探讨。
1.本罪可否由不作为构成？
积极的作为可以成立本罪，这是没有疑义的。但是，不作为可否构成本罪？刑法理论一般认为，不作为是违反刑法义务的行为，而刑法义务又以行为人负有某种特定义务为前提〔9〕，不存在作为义务， 就没有不作为犯罪存在的可能性，法定作为义务是构成不纯正不作为犯的核心要素〔10〕。这样，如果洗钱犯罪可以由不作为构成，须在法律上设定行为人特定的作为义务。对有关当事人、银行等金融中介机构的报告、检举义务，有的国家是有规定的，如美国、英国、意大利等国。美国在10年前就有了洗钱犯罪法，该法规定，超过1 万美元的现金交易必须报告当局；意大利规定，凡在2000万里拉以上的资金流转必须经有权的金融机构中介，而且这些中介负有与有关当局合作的义务；法国规定超过5万法郎的业务数额，银行就有义务识别弄清客户的身份； 英国则规定，哪怕可疑的交易只有1英磅还要报告， 且这一报告是金融职员的一项义务〔11〕。按这些国家的法律规定，金融职员和有关当事人必须履行这一法定义务，否则就可能构成犯罪，有的国家则采取非刑罚处罚或职业纪律的惩治措施。
就我国而言，新刑法典中尽管规定了洗钱罪，但并未规定有关人员的特定的检举、报告义务，而且也没有相应的金融法规予以配套。从理论上讲，行为人出于掩饰、隐瞒犯罪所得的非法性质和来源的目的，负有特定的报告义务而不报告，是有可能造成黑钱被洗净的目的的，可以成立不作为犯罪。但目前在我国，由于没有此类规定有关单位和人员的特定义务的法律法规，洗钱犯罪就不可能由不作为构成。
2.“上游犯罪”的范围如何界定？
“上游犯罪”是洗钱犯罪行为人明知的“对象性犯罪”，与洗钱罪有着密切的联系，故各国都从不同的角度对此作了界定。有的只规定惩处贩毒所得的洗钱行为，这是国际社会的最初反应形式；有的只惩处某些特定犯罪或超过一定危害性的犯罪的洗钱行为；有的则对所有犯罪的洗钱行为予以惩处。我国新刑法典将这一“对象性犯罪”界定为“毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪”。这就产生了一个问题：这些犯罪是否包括上述犯罪的全部？从刑法分则的有关规定看，走私犯罪和毒品犯罪是一个类罪名，分别指新刑法典分则第三章第二节和第六章第七节的犯罪种类，它们具体又可划分出十余种犯罪。对其范围如何界定？从逻辑上讲，应当指这些犯罪的全部。但是，有的犯罪在客观上就不能产生违法所得，更不会形成非法收益，有的犯罪甚至还要赔本。因此，对走私犯罪和毒品犯罪进行界定的当然结果是那些能够产生非法所得的走私犯罪和毒品犯罪。按我们的理解，毒品犯罪主要指走私、贩卖、运输、制造毒品犯罪，因为这些犯罪是其他毒品犯罪之源，而且，这些犯罪往往又产生巨大的非法利益。对于那些不能产生非法所得的犯罪当不在这一范围之列，如非法持有毒品罪、包庇毒品犯罪分子罪等等。
对黑社会性质的组织犯罪，当然亦应限定在能产生非法所得的犯罪范围之内。那么，何谓黑社会性质的组织犯罪呢？有的外国学者从犯罪的组织性考虑，认为它是指旨在通过非法活动获得经济利益而组织起来的商业企业〔12〕。关键问题是这一概念没有包容黑社会性质。为此，我国有的学者指出，黑社会组织是指以获取某种利益（主要是经济利益）为主要目的，具有严密的组织结构，严格的组织纪律，在一定地域内有组织、有计划地从事多种犯罪活动的非法组织〔13〕。而在我们看来，黑社会性质的组织犯罪最初是犯罪学上的概念，它之被移植到刑法中当然就应被赋予刑法学的特征。根据新刑法典第294条之规定， 结合其犯罪学特征，我们认为，所谓黑社会性质的组织犯罪是指以实现某种特定的或不特定的犯罪为目的（并非仅仅是为经济利益），以帮会、教会、党派、企业、商会、地下组织等为形式，具有严密的组织性、相对的稳定性和一定的地域性而由多人组织起来的犯罪集团。从实践中看，这些组织一般是以获取非法利润为目的，当然也有不以此为目的的。不过，对于那些不以经济利益为目的的组织犯罪，他们往往又需要资金经费、交通工具等等，为此就要进行“赚钱”的犯罪，这样，“赚钱”的犯罪就与其他犯罪相互依托、共同“发展”。与之相关的犯罪所得当然可以成为“清洗”的对象。
3.本罪是否须以发生特定的结果为构成要件，本罪是行为犯还是结果犯？
在行为犯与结果犯的关系问题上，我国学者是将二者严格加以区分的。只要单纯实施刑法分则规定的构成要件的行为就足以构成犯罪的是行为犯，仅实行构成要件性行为还不够，还须发生法定的危害结果才能成立犯罪既遂的为结果犯。二者的区别就在于法律是否要求以发生一定的犯罪结果为犯罪既遂的成立要件〔14〕。就洗钱罪而言，法律并未规定必须发生一定的结果才成立洗钱罪，而规定只要实施特定的行为就可构成。可见，本罪属行为犯。实际上，任何洗钱行为都需要有一定的过程，只有将洗钱行为进行完毕才成立既遂。如果已经着手实施法律规定的洗钱行为，但尚未将这一行为过程进行到底，如协助将资金运往境外，但未运到境外，这种情况不成立既遂，根据情况可成立中止犯或未遂犯。需要指出，洗钱罪不以行为发生实际结果即是否实际上将黑钱洗净为构成要件，但决不意味着不会发生这一结果。事实上，这一结果正是行为人所追求的直接目的，往往行为人一将法律规定的行为进行到底，这一结果就会随之立即发生。并且，由于洗钱犯罪行为本身性质就比较严重，法律因而不苛求以产生一定的犯罪结果为其要件。
4.洗钱罪与其他犯罪的行为竞合问题。
由于洗钱罪是相对于“上游犯罪”的“下游犯罪”，因此，有必要围绕“上下游犯罪”的关系研究一些竞合问题。
第一，洗钱罪与毒品犯罪的行为竞合。刑法第349条将窝藏、 转移、隐瞒毒品或者毒品犯罪所得财物的规定为一种独立的犯罪。事实上，将毒品犯罪所得予以窝藏、转移或者隐瞒其本身在客观上就具有掩饰毒品犯罪所得的性质。那么，在这种情况下，行为人是构成窝藏、转移、隐瞒毒品赃罪还是构成洗钱罪呢？在这种行为竞合引起法条竞合的情况下如何处理，学者观点颇多，如有学者就提出狭义法优于广义法，全部法优于局部法，复杂法优于简单法等三项原则〔15〕。我们认为，解决这一问题，可适用狭义法优于广义法的原则。所谓狭义法是指适用范围较小的法条，广义法是指适用范围较大的法条。在上述情况下，为毒品犯罪分子窝藏、转移、隐瞒毒品或犯罪所得的，从行为对象看，不仅包括毒品而且包括财物；从行为方式看，不仅包括转移、隐瞒，还包括窝藏毒品，其行为对象的范围大于洗钱犯罪的“上游犯罪”的违法所得，行为方式的外延又大于洗钱行为，故应以洗钱罪论处。但是，如果查明行为人不具有掩饰、隐瞒毒品犯罪的违法所得的目的，仅仅是在客观上帮助了毒品犯罪分子，也可以窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪论处。当然，事前通谋的，应以毒品犯罪共犯论处。
第二，洗钱罪与走私罪的行为竞合。新刑法第156条规定， 与走私犯罪通谋，为其提供贷款、资金、帐号、发票、证明的，以走私罪的共犯论处。这其中的为走私犯提供帐号的行为，就可能使走私黑钱洗净，对此行为如何定罪？我们认为，事前通谋，事后提供帐号的，属走私罪和洗钱罪的想象竞合，应该以其中一重罪即走私罪论处；事前未通谋，事后提供帐号的情况比较复杂，有的出于掩盖、隐瞒走私犯罪所得的性质和来源的目的，有的则无此目的，对此可以参照上述处理毒品犯罪与洗钱罪的行为竞合的原则和方法，对前者以洗钱罪论处，对后者则不能定罪。
第三，洗钱罪与刑法第312条赃物罪的行为竞合。 洗钱罪的“上游犯罪”除了走私犯罪、毒品犯罪以外，还包括黑社会性质的组织犯罪。由于黑社会性质的组织犯罪本身不能产生非法利益，只有实施他罪才可产生非法利益，对犯他罪所得予以窝藏、转移、 收购的， 新刑法典第312条专门规定了赃物罪。这种行为方式严格说来也会达到掩饰、 隐瞒其非法性质和来源的目的，对此如何处理？我们认为，参照上述处理原则，不能一概以赃物罪论处。对于出于隐瞒、掩饰犯罪所得的性质和来源的目的而实施窝藏、转移、收购犯罪所得的，以洗钱罪论处，对不具有此目的的，以赃物罪论处。在此，查明行为人是否具有“洗钱”的目的是非常重要的。当然，对事前通谋的，理应以共犯论处。
注释：
〔1〕参见赵永琛著：《国际刑法与司法协助》， 法律出版社1994年版，第70页。
〔2 〕参见高铭暄等主编：《经济犯罪和侵犯人身权利犯罪研究》，中国人民公安大学出版社1995年版，第299—300页。
〔3〕参见张穹主编：《修订刑法条文实用解说》， 中国检察出版社1997年版，第251页。
〔4〕参见杨敦先等主编：《改革开放与刑法发展》， 中国检察出版社1993年版，第412页。
〔5 〕转引自高铭暄等主编：《经济犯罪和侵犯人身权利犯罪研究》，中国人民公安大学出版社1995年版，第303页。
〔6〕参见［日］大ｚｈǒｎｇ＠①仁著：《犯罪论的基本问题》，冯军译，中国政法大学出版社1993年版，第220页。
〔7〕转引自马克昌等主编：《刑法学全书》， 上海科学技术出版社1993年版，第638页。