知名商品特有名称对抗商标权的可能性探讨
-----以荣华月饼纠纷为例
商标、专利、版权等知识产权冲突问题是目前十分现实的问题，有些已经明确有法规、司法解释予以界定，但仍有很大一部分处于法律真空区，本文以荣华月饼为例，仅对知名商品特有名称的形成、认定及对抗商标权的可能性予以探讨。
一、荣华月饼纠纷案情简介：
（一）双方在大陆的法律权属基本情况：
1、广东（佛山）荣华：
（1）荣华食品厂自1983年起，字号及商标使用持续使用“荣华”；
（2）荣华食品厂名称后变更为顺德荣华面包厂，并于1997年合法受让了山东永乐糖果厂1990年注册533357号“荣华图形”商标；
（3）顺德荣华面包厂变更名称为佛山市顺德区勒流镇苏氏荣华食品厂后，申请注册“荣华月”并获得商标注册证；
2、香港荣华：
1991年申请“荣华”二字为商标，被商标局驳回，理由为与533357号商标构成近似；之后，其多次以“荣华”为核心文字的注册申请全部被驳回；
94年在东莞以“荣华”为字号成立东莞荣华饼家有限公司。1994年前在大陆没有实体存在。
（二）二者纠纷起源及经过
1、 二者纠纷起源为：533357号商标在先注册，香港荣华无法将“荣华”在大陆作为商标使用；
2、 随即，香港荣华为解决上述问题，以“不正当手段抢注他人有一定影响的商标”为由，申请撤销“荣华月”商标，经商评委、北京一中院，最终香港败诉，至此，香港荣华继续使用“荣华”即具有商标侵权的风险；
3、 为获得合法的“荣华”使用，并避免造成商标侵权，香港荣华2006年在东莞中院提起认定“荣华月饼”为未注册驰名商标及知名商品特有名称的诉讼；
4、 东莞中院认定“荣华月饼”为未注册驰名商标，但被广东高院撤销，直接改判为“荣华月饼”为知名商品特有名称，判定广东荣华相关企业构成不正当竞争，理由为：（1）“荣华月饼”与533357号“荣华”不近似；（2）“荣华月饼”具有区别商品来源的显著特征，应认定为知名商品特有名称（3）广东荣华及关联公司未正当使用533357号“荣华”注册商标。
二、案件焦点归纳：
1、针对1989年提出申请、1990年获得注册商标（荣华），在合法有效存续前提下，与该注册商标相同或近似的核心文字（荣华）能否在相同类别（月饼）作为特有名称保护？
2、如不能，广东荣华80年代即在先使用（字号、商标）的前提下，1997年合法受让533357号“荣华”，会不会改变上述结论？
3、如可以，则我国商标专用权依注册产生的原则是否会被动摇，进而扰乱市场秩序？
三、法理论述
反不正当竞争法所规定“知名商品特有名称、包装、装潢”的初衷，即是将在一定区域有一定知名度的未申请注册商标、外观专利，在商标权、专利权外予以补充、保护，赋予其部分注册商标、专利的权力，但十分明显的是知名商品特有名称、包装、装潢和商业秘密一样，其本身并不能称为权力，而只能在个案中认定、保护。
（一） 荣华案对我国现有知识产权制度的意义
本案的实质是商标权和知名商品特有名称冲突问题，核心是在具有商标权的前提下优先适用商标法还是反法，关键是对我国的法治原则、商标依注册取得专用权原则、私有财产合法不受侵犯原则的大胆冲击，是对法律面前一律平等原则的另类解读。在注册商标持续近20年的稳定状态下在相同产品上认定另一企业知名产品特有名称，势必造成商标制度、知识产权制度的混乱。我们认为，法院判决不能局限于一事、个案，而应考虑整体、全局、历史与现状，维护法律正义、秩序而非市场强者，而目前已存在多起保护市场强者的类似案例，最高院是否出台相关措施予以释名、规制，我们拭目以待。
（二）、知名产品特有名称对抗注册商标的条件
1、未注册驰名商标对抗注册商标的条件是，必须在申请日前已成为驰名，我们认为此制度当然可适用于知名产品特有名称。
2、能够对抗注册商标的，除在先专利、字号等以外最行之有效的是未注册驰名商标，根据相关法律，未注册驰名对抗注册商标，须是在商标申请日前即达到驰名商标的程度。目前虽未有有关知名商品特有名称与商标权冲突的规制细则甚至原则，但当然可以比照未注册驰名商标对抗注册商标的理论来处理。
3、未注册驰名商标的法效等同于注册商标。反不正当竞争法所调整的是商标、专利、版权专门法所不能的，是兜底法、普通法，其所规定“知名商品特有名称”的初衷，即是将其当做知名的未注册商标予以保护，其效力显然不能和未注册驰名商标所比，远远达不到对抗注册商标的能力。
（三）、在先使用的知名商品特有名称即使对抗商标专用权，也须以注册（或转让）商标具有恶意为前提
1、我国是实行注册商标的国家，原则上不保护在先使用。但却有充分证据证明他人却有恶意抢注他人具有一定影响的商标前提下，可向商标行政主管部门申请撤销，在撤销未生效前，注册商标专用权不容质疑。
2、但如何判断在先使用，往往是多年后无法说清或无证据支持的。鉴于知识产权极强的地域性特点，我们认为：
（1）在先使用必须考虑地域问题，即只有在大陆（法域）范围内的使用，才是我国商标法所认可的使用；
（2）在大陆地区的使用，必须有实质性生产、销售、许诺销售等行为，该行为的最终目的是能够为消费者在特定场所接触到该商标的产品。许诺销售中的难点在于，仅有广告宣传（包括新闻或新闻性软广告），但并未有产品在大陆流通、存在，是否应认定为商标性使用。对于此问题，如在广告宣传后合理时间内其产品在大陆市场出现，可以认定为该商标在广告宣传中为商标性使用。
（3）上述表述并非全部否认我国不保护国外、境外的商标使用，最高法以判例明确了在特定条件下保护境外商标性使用的例外。
（四）关于显著性与知名商品特有名称的关系
我们认为，只有显著性极强的文字，才具有区分的功能，才有可能被认定知名商品特有名称。该显著性包括文字自身的显著性及使用过程中产生的显著性，通常以前者为多见。反观荣华月饼案，“荣华”源自成语“荣华富贵”，其自身的显著性很弱，市场具有大量以“荣华”为商标、字号的不同类产品，不具备成为知名商品特有名称的资质。
（五）关于知名产品特有名称的地域范围
知名产品特有名称具有极强的地域范围，不同于商标在全国范围内的唯一性。知名产品特有名称不能将权力扩展至其产品占有率少甚至没有市场占有率的区域。但注册商标专用权不同，其在全国范围内的既定市场及空白市场均具有专用权，侵权人不能以商标权人在侵权行为地的省、市、县没有商标使用、商标产品销售为由予以抗辩。
（六）非法行为不能以“对市场知名度贡献大”为由合法化
未注册商标、知名商品特有名称是否可以“对市场知名度贡献大”为由，对抗注册商标，可参考老干妈案例，法院最终并未保护市场强势者。
此问题实质是，保护合法权益，是以合法为依据还是以市场强势为依据。即违法行为是否在较大程度市场正面宣传、扩张的日积月累，成为合法权力。
（七）在商标转让前成为知名商品特有名称不能对抗商标专用权
商标的转让，在合法、善意前提下，受让人继承了该商标的全部权利，当然包括转让前、注册后的全部权利。不能以转让前即持续使用并具有一定知名度、原商标权人（转让人）未予以制止或默示为由，对抗后续受让人。当然在注册前即使用并具有一定影响力的可能成为例外。
印发乌鲁木齐市社区公益电影放映工程管理办法（试行）的通知
新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市人民政府办公室
印发乌鲁木齐市社区公益电影放映工程管理办法（试行）的通知
乌政办〔2010〕399号
乌鲁木齐县、各区人民政府，乌鲁木齐经济技术开发区、高新技术产业开发区管委会，市属各委、局、办：
《乌鲁木齐市社区公益电影放映工程管理办法（试行）》已经市人民政府同意，现予印发，请认真遵照执行。
二○一○年十一月二十四日
乌鲁木齐市社区公益电影放映工程
管理办法（试行）
第一条 为加强乌鲁木齐市社区公益电影发行放映管理，推动文化建设与经济社会协调发展，保障人民群众基本文化权益，满足社区居民观看电影的需求，根据《电影管理条例》（中华人民共和国国务院第342号）和《关于印发数字电影发行放映管理办法（试行）的通知》（广发影字〔2005〕537号）精神，结合本市实际，制定本办法。
第二条 本办法所指社区公益电影放映是指在社区采用数字电影放映技术从事的公益放映活动。
第三条 社区公益电影放映实行“市场运作、企业经营、政府购买、群众受惠”的原则。
第四条 乌鲁木齐市社区公益电影放映工程领导小组（以下简称市放映工程领导小组）负责工程全面实施，协调解决工作运行中的重大问题。领导小组下设办公室，办公室设在市广播电视局，负责督促落实领导小组日常工作及全市社区公益电影放映的下列日常管理工作：
（一）定期召开各区（县）社区公益电影放映工程领导小组（以下简称各区（县）放映工程领导小组）工作例会，加强协调，解决工作中存在的新情况、新问题；
（二）每年年底将会同市目标办对社区公益电影放映工作进行考核验收；
（三）负责组织片源，定期向各区（县）放映工程领导小组提供影片目录；
（四）负责制定全市电影放映人员年度培训计划。
第五条 从事社区公益数字电影放映的设备，必须在市放映工程领导小组办公室注册登记。
第六条 每年公益影片购买、放映设备维护、放映员培训及流动放映车年固定运行费用等由市财政审核列入预算。放映员工资、津贴等费用由各区（县）财政承担。
第七条 各区（县）人民政府应做好以下工作：
（一）成立社区公益电影放映工程领导小组，落实完成每个社区每年放映公益电影不少于10场次的工作任务；
（二）加大对公益电影放映工程的宣传力度，使社区电影放映工作成为社区宣传教育、提高居民群众科技文化素质的重要阵地；
（三）不断提高服务水平，不断推动社区文化建设，使老百姓真正感受到党和政府的关怀。
第八条 各区（县）放映工程领导小组负责辖区范围内社区公益电影放映的具体管理工作：
（一）负责制定工作方案和年度放映计划，组织、协调、监督放映工程的全面实施；
（二）负责辖区范围放映队人员管理及考核，落实放映员的津贴补助，按照流动电影放映操作相关规定制定放映员操作执行情况奖惩制度；
（三）负责放映设备日常管理工作，指定专人专管，制定设备使用、维护、保管、检查制度，提高设备的使用效率，确保设备完好率；
（四）建立公益电影放映工作进展监督和信息通报制度，定期对各街道、社区电影放映情况进行检查，对放映任务完成情况、放映质量、设备保养情况、放映员服务态度和居民群众的满意度以及对放映工作的意见等进行通报，发现问题及时向市放映工程领导小组汇报。每月需向市放映工程领导小组办公室上报各放映队任务完成情况、观众人数等，上报时间为次月1日-3日之内（如遇节假日顺延）；
（五）加大实施社区公益电影放映工作的宣传力度，使这项文化惠民政策家喻户晓、人人皆知。
第九条 各区（县）放映工程领导小组每月于第一个星期内按需求上报计划，计划经市放映工程领导小组办公室审核后，由乌鲁木齐市电影发行放映公司完成影片下载、授权、输入等工作。
第十条 各街道办事处、社区要积极配合放映队工作，协助做好放映场地选择，组织好观众，维持好放映秩序，全力做好电影放映现场的安全保卫工作。
第十一条 乌鲁木齐市电影发行放映公司负责社区公益电影放映公益影片片源供应、设备维护维修和放映员技术培训，并成立三个技术服务和设备维护组，帮助各区（县）放映队解决技术难题和提供咨询服务，确保社区公益电影放映顺利开展。
第十二条 社区公益电影放映员培训由乌鲁木齐市电影发行放映公司负责组织实施。放映人员每年不少于10个课时的放映技术继续再教育培训，培训内容包括电影业务、职业道德等。
第十三条 各区（县）放映工程领导小组应建立放映公示制度。定期将放映计划、放映队员、放映地点及放映时间、放映影片名称及场次等向居民群众公布,方便群众观看, 同时公布市放映工程领导小组办公室举报电话2618183，接受群众监督。
第十四条 各区（县）放映队需建立完整的放映台帐和社区公益电影放映影像、文字档案，记录并如实反映已放映影片的放映时间、影片名称、放映人员等工作开展情况。
第十五条 市放映工程领导小组办公室联合有关部门组成督查组，采取查看台帐、影像档案、走访群众等方式，定期和不定期对各区（县）电影放映管理工作、各街道办事处、社区放映情况进行监督检查，同时公布举报电话，接受社会各界监督。
第十六条 各区（县）社区公益电影放映有以下行为之一者，市放映工程领导小组将给予通报批评，情节严重的将追究相关部门或人员的责任：
（一）虚报公益电影放映场次的；
（二）公益电影放映向居民群众乱收费的；
（三）放映质量不好，服务效果较差，群众反映较为强烈的；
（四）放映盗版、侵权音像制品的；
（五）设备、车辆丢失或人为损坏、损毁的；
（六）对社区公益电影放映管理不完善，责任不到位，影响目标任务完成的；
（七）其他按照有关规定给予行政处分的行为。
第十七条 本办法由市放映工程领导小组办公室负责解释。
第十八条 本办法自2010年11月 24日起施行。
