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沈阳市公路路政管理条例

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沈阳市公路路政管理条例

辽宁省人大常委会


沈阳市公路路政管理条例
辽宁省人大常委会


(1996年5月31日沈阳市第十一届人民代表大会常务委员会第二十三次会议通过 1996年7月28日辽宁省第八届人民代表大会常务委员会第二十二次会议批准 1996年10月1日起施行)

目 录

第一章 总 则
第二章 路产管理
第三章 公路控制区管理
第四章 法律责任
第五章 附 则

第一章 总 则
第一条 为了加强公路路政管理,保障公路完好畅通,促进经济和社会发展,根据有关法律、法规的规定,结合本市实际,制定本条例。
第二条 本条例适用于本市行政区域内的国道、省道、县道、乡道的公路路政管理。
第三条 本条例所称公路路政管理,是指对公路、公路用地、公路设施(以下简称路产)、公路控制区的行政管理。
第四条 公路路政管理遵循专兼结合、综合治理、预防为主、依法治路的原则。
第五条 市人民政府交通运输管理部门是本市公路路政管理的行政主管机关,负责公路路政的统一管理。
县(市)、区交通运输管理部门按照管理权限负责本行政区域内的公路路政管理工作。
城乡建设、规划、土地、公安、工商等有关部门应按照各自职责,协助做好公路路政管理工作。
第六条 公路管理部门应加强对公路及其设施的养护和维修,保证公路及设施处于良好状态。
任何单位和个人均应遵守公路路政管理法律、法规,爱护路产,对侵占、损坏路产的行为有权制止和举报。
第七条 对保护路产做出突出贡献的单位和个人,由市人民政府或公路路政管理部门给予表彰和奖励。

第二章 路产管理
第八条 公路与城市道路的划分,应以是否形成街道或近期城市发展规划区域为界限,由交通主管部门与城建部门共同商定,并随城市建设区域的发展变化进行合理调整。
第九条 在公路、公路用地范围内禁止下列行为:
(一)设置路障、棚屋、摊点、招牌、加油站以及维修、洗车场点;
(二)违法设站(卡)、收费及罚款;
(三)填塞、挖掘排水沟,在公路桥(涵)或排水沟筑坝、设置闸门;
(四)在公路桥梁铺设输送易燃、易爆、有毒的气体和液体的管道;
(五)擅自移动或涂改公路设施和公路标志、标线等;
(六)滥砍、盗伐、损毁公路路树、花草;
(七)取土、挖砂、养鱼、种植作物、烧窑、制坯、沤肥、打场、晒物等;
(八)倾倒和堆放垃圾、淤泥、杂物或者其他非公路养护施工材料;
(九)机动车辆在公路路肩上行驶;
(十)其他侵占、损坏、污染路产的行为。
第十条 在公路大、中型桥梁和渡口上下游各200米、小型桥(涵)上下游各80米、公路隧道上方和洞口周边100米范围内禁止下列行为:
(一)爆破、采石、取土、挖砂、压缩或扩宽河床、烧荒、刷坡等;
(二)倾倒垃圾、污物、堆放或倒运物资;
(三)其他妨碍公路桥梁、渡口、隧道安全和畅通的行为。
第十一条 超限车辆在公路、公路桥梁、公路隧道和渡船上不得任意通行;必须通行的,需经公路路政管理部门批准,并在其监督下通行;妨碍交通的,还需经公安交通管理部门批准。
第十二条 有下列行为之一的,必须经公路路政管理部门批准:
(一)与公路接线,设置道口;
(二)在公路及公路用地埋设管线、设置电杆、变压器及各类标牌、广告牌等;
(三)修建跨(穿)越公路的桥梁、牌楼、涵洞、渡槽等;
(四)履带车、铁轮车及其他有可能损坏公路黑色路面的车辆和机具上路行驶;
(五)机动车辆在公路上试刹车;
(六)间伐、更新路树。
第十三条 挖掘、占用或利用路产进行工程建设或修建各种工程设施,必须经过公路路政管理部门批准,大型或较大型工程项目,建设单位应当提出符合公路发展规划和技术标准的工程设计方案报公路管理部门审定。
第十四条 在公路上进行施工作业须设立明显警告标志,夜间须悬挂警示红灯。
施工作业影响车辆通行的,应当经公安交通管理部门同意,并在前段路口设立标志,指明行车方向。
第十五条 公路因自然灾害遭受破坏,交通严重受阻时,公路管理部门必须采取紧急措施,尽快恢复交通。当地人民政府应动员公路附近驻军、机关、团体、学校、企业、事业单位和城乡居民,协助公路管理部门清除路障或修复公路,保证公路安全畅通。
第十六条 公路改线、改建、扩建以及渡口改桥后,在公路控制区以内的原路产,继续作为公路规划建设用地管理;在公路控制区以外的原路产可以继续使用,发生转让或者改变使用用途的,经公路路政管理部门核准后,报土地管理部门办理变更手续。
第十七条 利用外资、贷款或者个人投资等方式兴建的公路及公路设施,按照谁投资谁受益的原则,实施经营管理,并由公路路政管理部门实施统一的路政管理。
第十八条 新建公路和公路改线、改建、扩建,建设单位应当在公路交付使用时将有关路产资料移交公路路政管理部门。
第十九条 挖掘、占用或利用路产进行工程建设、修建各种工程设施;超限车辆在公路桥梁、公路隧道和渡船上通行以及其他利用路产的,应按规定缴纳有关费用。造成路产损坏的,应赔偿经济损失。
第二十条 车辆在公路上发生交通事故,对路产造成损坏的,责任者应负赔偿责任。
公安交通管理部门在公路上处理交通事故时,对损坏路产的应及时通知公路路政管理部门,由公路路政管理部门处理。
第二十一条 公路路政管理人员执行公务时,必须按照国家规定统一着装,佩戴“中国公路路政”胸徽,并持有《中华人民共和国公路路政管理证》。
路政巡查车必须装有“路政管理”标牌和专用标志灯饰。
任何单位和个人不得伪造、冒用路政专用标志和服装。

第三章 公路控制区管理
第二十二条 公路控制区从公路边沟外缘起计算,国道一侧不少于20米;省道一侧不少于15米;县道一侧不少于10米;乡道一侧不少于5米。
公路两侧无明显边沟、边坡的,以公路路肩外缘起,国(省)道4米、县道3米、乡道2米的距离内视为公路边沟。
公路弯道内侧及平交道口附近公路控制区的控制范围,应按国家规定,根据行车视距或改作立体交叉的需要,由路政管理部门和土地管理部门共同研究确定。
第二十三条 禁止在公路控制区内建设永久性建筑物、构筑物和其他设施。
本条例施行前公路控制区内的建筑物、构筑物和其他设施,应根据公路发展总体规划的需要逐步拆除。
第二十四条 在公路控制区内确需修建临时性建筑物、构筑物和其他设施的,必须经公路路政管理部门同意,其他有关部门方可批准。公路扩建、改建等需要拆除时,必须无条件拆除。
临时性修建工程的填土高度必须低于公路路肩外缘标高20厘米。
第二十五条 规划、城乡建设部门,在公路沿线进行城市、村镇规划时,应征求公路路政主管部门的意见。
制定村镇规划应当符合公路控制区管理规定。在公路控制区内已形成的建筑物不得在原地改建、扩建和翻建。确需改建、扩建、翻建的,须易址到公路控制区以外,所需宅基地由当地人民政府调整解决。

第四章 法律责任
第二十六条 违反本条例规定,造成路产损失的,责任者负责经济赔偿。
第二十七条 违反本条例规定,车辆损坏路产拒不接受查处的,公路路政管理部门可以暂扣由交通管理部门核发的证件或者责令其暂停行驶,在指定地点停放,接受处理。
第二十八条 有下列行为之一的,由公路路政管理部门处罚:
(一)违反本条例第九条第(一)(二)(三)(四)(五)(七)(八)(九)(十)项、第十条规定的,给予警告,责令限期恢复原状,没收非法所得。造成路产损失的,可处以赔偿费20%以下的罚款;
(二)违反本条例第十二条规定的,给予警告补办手续,并可处以应缴费用20%以下的罚款;
(三)违反本条例第十四条规定,未设立明显警告标志、未悬挂警示红灯或影响车辆通行未设立标志指明行车方向的,可处以5000元以上10000元以下罚款;由此造成损失的,由施工单位负赔偿责任;
(四)违反本条例第十八条规定,逾期不移交路产资料的,可处以1000元以上5000元以下罚款;
(五)违反本条例第二十一条第三款规定,伪造、冒用路政专用标志和服装的,可处以200元以上1000元以下罚款,并没收有关物品;
(六)违反本条例第二十三条第一款规定,在公路控制区内建设永久性建筑物、构筑物和其它设施的,给予警告,责令停工,限期拆除,并可处以2000元以上10000元以下罚款。
(七)违反本条例第二十四条规定,修建临时性建筑物、构筑物和其它设施,未经同意批准或临时性工程的填土高度未低于路肩20厘米的,给予警告,责令改正,恢复原状,限期拆除,并可处以3000元以上5000元以下的罚款。
第二十九条 违反本条例第九条第(六)项规定,滥砍、盗伐、损毁公路路树、花草的,按《中华人民共和国森林法》的有关规定处罚。
第三十条 违反本条例第十一条规定,超限车辆任意通行的,责令停驶,补办手续,补交费用,并处以应交费用一倍的罚款。
第三十一条 公路路政管理人员违反本条例规定,玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,由其所在单位或者上级主管部门给予行政处分;造成损失的,依法赔偿;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第三十二条 妨碍路政管理人员执行公务的,由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第三十三条 当事人对公路路政管理部门做出的行政处罚决定不服的,可按《行政复议条例》、《行政诉讼法》的规定申请复议、提出诉讼,逾期不申请复议、不起诉又不履行处罚决定的,由作出行政处罚决定的机关申请人民法院强制执行。

第五章 附 则
第三十四条 专用公路和村路的路政管理参照本条例执行。
第三十五条 本条例应用中的具体问题由沈阳市人民政府负责解释。
第三十六条 本条例自1996年10月1日起施行。



1996年7月28日
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陈少英 华东政法大学 教授



关键词: 滥用公司组织形式/公司法人格否认/反避税
内容提要: 随着我国市场经济的发展,公司数目不断增多,公司形式日益复杂,公司及其股东利用公司法人格进行税收规避的行为日趋严重,其手段更加多样化并具有隐蔽性,损害了国家的税收利益,给社会经济造成不良后果。本文通过对非居民企业间接转让股权进而避税的两个案例的实证分析,指出公司法人格否认制度在我国税法中实际上已有规定并运用于实践。为有效地衔接公司法和税法的相关规定,有必要对公司法人格否认制度在反避税中的适用作进一步探讨,以期更好地规制企业的避税行为,并使其承担起社会责任。


公司法人格否认是指为阻止公司独立人格的滥用,保护公司债权人利益和社会公共利益,就具体法律关系中的特定事实,否认公司与其背后的股东各自独立的人格及股东的有限责任,责令公司的股东对公司债权人或公共利益直接负责,以实现公平、正义之目标要求而设置的一种法律措施。[1]我国2005年修订《公司法》,在公司法中正式确立了“公司法人格否认制度”。如今,该制度不仅在民商法和民事诉讼法中得以运用,而且在环境保护、社会保障等公共政策领域也得到运用。笔者通过近年在我国发生的非居民企业间接转让股权的避税案例,探讨公司法人格否认制度在反避税中的规定和适用问题。

一、非居民企业间接转让股权的避税案例引发的思考

近年来,非居民企业股权转让所得税问题引起国家税务部门的重视,并陆续颁布相关规定予以规范。目前已有税务部门最终裁定外国投资者(直接或间接)转让其在中国投资所取得的转让所得,需要在中国缴纳预提所得税的案例。其中,重庆渝中国税否定新加坡中间控股公司案和江苏江都国税取得迄今为止最大单笔非居民间接转让股权税款案具有典型意义。

(一)重庆渝中国税否定新加坡中间控股公司案[2]

2008年5月,渝中国税通过合同登记备案发现重庆A公司与新加坡B公司签署了一份股权转让协议。根据该协议,新加坡B公司将其在新加坡设立的全资控股C公司100%的股权转让给重庆A公司,转让价格为人民币6338万元,股权转让收益900多万元。渝中国税在进一步调查后核实,目标公司C公司实收资本仅为100新加坡元,该公司持有重庆D公司31.6%的股权,除此之外没有从事其他任何经营活动。因此,新加坡B公司转让C公司股权的实质是转让重庆D公司31.6%的股权。具体交易如下图所示:



(二)江苏江都国税征收非居民间接转让股权税款案[3]

2010年6月,江苏省江都市国税局对迄今为止国内最大一笔境外非居民间接转让国内企业股权所得征税入库,入库税额高达1.73亿元人民币。本案中,境内企业扬州诚德钢管有限公司(简称“A公司”)是江都市由江苏诚德钢管股份有限公司和美国凯雷投资集团(简称“凯雷集团”)合资成立的公司。其中,凯雷集团所属C公司通过香港的全资子公司(简称“B公司”)占有A公司49%股权。2010年1月,C公司在我国境外向美国Precision Castparts Corp.(PCC)公司旗下的全资子公司司普斯亚洲有限公司(简称“D公司”)整体转让B公司,并取得巨额利得。该案交易前后,江都国税局就相关事实进行了深入调查,并与C公司进行艰难谈判,认定B公司属于“无雇员、无其它资产和负债、无其它投资、无其它经营业务”的“特殊目的公司”。最终,C公司同意按本次股权转让所得缴纳非居民企业所得税;5月18日,C公司美国总部缴付2540万美元(折合人民币1.73亿元)税款到账。具体交易如下图所示:



(三)两案例是“刺破公司面纱”的反避税尝试

利用公司独立实体,实现公司股东规避法定纳税义务的目的,在现实经济生活中绝非少见。特别是一些跨国企业集团,在避税地设立各种名目的基地公司,将公司独立人格用于减少税负之目的,公司法人格否认在这一领域就可以大显身手,以揭开只为避税目的而存在的公司面纱,令纳税人履行必要的纳税义务。对此,各国政府都采取积极措施,通过受控外国公司税制,防止投资者利用公司形式而不履行一个独立实体的纳税义务。例如,加拿大一钢铁制造商在巴哈马设立一附属子公司,然后将母公司以前直接进口的钢材改由子公司去购买,再卖给母公司。这样,母公司将它的部分利润留在避税地巴哈马的子公司中,根据税法的规定,母公司可随时将这些利润调回加拿大。法院即否认公司法人格,裁决对母公司的这些利润征收所得税。[4]又如,某英国公司拥有三个在肯尼亚注册的公司,尽管公司章程确认各个公司的董事会均应在肯尼亚召开,但事实上三个公司均由其英国公司控制、管理;法院认为,在肯尼亚注册实为一个骗局,三个公司的住所地均应为英国,并应在英国纳税。[5]在我国已有资料显示:一些跨国公司在避税地设立各种名目的基地公司,每年避税达300亿元人民币以上。[6]2007年颁布的《企业所得税法》专章设立了与国际接轨的反避税制度,其中第41条至46条明确对转让定价避税、避税地避税、资本弱化避税等作了禁止性规定。该法第47条作为兜底性条款弥补了列举式规定不能穷尽所有避税方式的缺陷。上述两个案例正是我国税务机关对非居民企业滥用公司组织形式规避股权转让所得税而启动公司法人格否认制度进行反避税的尝试。与受控外国公司税制不同,这里不仅仅是揭开公司面纱,令其履行纳税义务,更是刺破或穿透公司面纱,令控制公司承担纳税义务。

二、公司法人格否认制度彰显于我国反避税的税收立法

公司的基本特征之一就是公司享有独立人格,公司股东对于公司债务承担有限责任。公司独立人格制度有利于集中资本、扩大投资并减少投资者的风险,在市场经济的发展过程中起着十分重要的作用。美国学者巴特尔(Butter)指出:“有限责任公司是当代最伟大的发明,其产生的意义甚至超过了蒸汽机和电的发明。”[7]但公司独立人格制度最重要一点在于它割断了公司股东与公司债权人之间的天然联系,在股东直接支配公司资产,并滥用公司的控制权,侵害债权人和社会公众利益时,被侵害者由于只同公司存在法律关系,不能向公司背后的股东主张权利。这就为股东特别是控制股东谋求法外利益创造了机会,使其成为股东规避法律责任的工具。

如前述案例中,根据我国现行《企业所得税法》第3条第3款规定,非居民企业在中国境内未设立机构、场所的,或者虽设立机构、场所但取得的所得与其所设机构、场所没有实际联系的,应当就其来源于中国境内的所得缴纳企业所得税。第37条规定,对于非居民企业取得上述所得应缴纳的所得税,实行源泉扣缴,以支付人为扣缴义务人;税款由扣缴义务人在每次支付或者到期应支付时,从支付或者到期应支付的款项中扣缴。然而,外国投资者(非居民企业)在向中国境内投资时,出于避税目的,通常在境外成立特殊目的公司作为中间控股公司。对此,《企业所得税法》第47条规定,企业实施其他不具有合理商业目的的安排而减少其应纳税收入或者所得额的,税务机关有权按照合理方法调整。那么何谓“不具有合理商业目的”,根据《企业所得税法实施条例》第120条的解释,是指以减少、免除或者推迟缴纳税款为主要目的。从各国法律来看,似乎并未对何谓“合理商业目的”标准做出一个统一的定义。英国在判例中曾经试图对“商业目的”标准做出定义:在IRC v.Brebner一案[8]中,法官认为“商业目的并不必然与财务有关,比如,为了防止被接管也是一个正当的商业目的。应当将可能量化的税收利益与商业利益进行比较衡量,看孰轻孰重。”在IRC v.Plummer一案中,法官认为“主要目的必须是真实的商业目的,而不是为获取税收利益。”在Philip Brothers Chemicals Inc.v.Commissioner一案[9]中,法院认为案件中的离岸空壳公司并没有证据证明其进行了任何实质上的商业活动,也没有获得任何收益,并引用了大法官LearnedHand在另一个案件中的判决,认为一个公司必须从事除了避税以外的工业、商业或其他活动,才能将该公司排除在避税目的范围之外。换言之,“公司”一词应指那些进行了正常意义上的“商业”行为的公司,并且逃避税收并不能被认为是正常意义上的“商业”行为。因此,法院认为,该离岸空壳公司的设立不具有任何商业目的,而向纳税人补征100%的税款。

首先对“合理商业目的”予以界定的国家也是英国。在Ramsay一案[10]中确立了界定“合理商业目的”的拉姆齐规则。在该案中,法官认为法院可以根据整个安排去判断可能产生税收上后果的任何一项交易的法律本质,而不局限于依据该避税安排中每个单个的交易来判断真伪。假如这项避税安排是一个有机联系的整体而并非一个个独立的交易行为,而且其并不在实质上产生收入或者损失,并不影响纳税人的收益,其可以在税收上视为无效。换言之,对于是否具有合理商业目的的判断,需要建立在对所有相关的事实和情境进行客观考量和合理推断的基础之上。从英国对“合理商业目的”界定的结果来看,似乎也没有得出令人信服的明确定义。

鉴于在实践中很难理解和掌握“不具有合理商业目的”的辨别标准,国家税务总局在《特别纳税调整实施办法(试行)》(国税发[2009] 2号)第92条中规定,税务机关可依据所得税法第47条及所得税法实施条例第120条的规定对存在以下避税安排的企业,启动一般反避税调查:(1)滥用税收优惠;(2)滥用税收协定;(3)滥用公司组织形式;(4)利用避税港避税;(5)其他不具有合理商业目的的安排。对于非居民企业间接转让股权行为的涉税事宜,国家税务总局又在《关于加强非居民企业股权转让所得企业所得税管理的通知》(国税函[2009] 698号)中明确指出:境外投资方(实际控制方)间接转让中国居民企业股权,如果被转让的境外控股公司所在国(地区)实际税负低于12.5%或者对其居民境外所得不征所得税的,应自股权转让合同签订之日起30日内,向被转让股权的中国居民企业所在地主管税务机关提供规定的材料;主管税务机关对境外投资者提交的材料进行审核后,如果认为转让行为属于境外投资方通过滥用组织形式等安排间接转让中国居民企业股权且不具有合理的商业目的,从而规避企业所得税纳税义务的,则主管税务机关层报税务总局审核后可以按照经济实质对该股权转让交易重新定性,否定被用作税收安排的境外控股公司的存在,对非居民企业间接转让居民企业的股权所得进行征税。

在税法中,可从以下几方面初步判断非居民企业股权转让是否负有纳税义务:第一,被转让的公司没有或几乎没有其他经营活动;第二,被转让公司的资产、规模和人员较少(或小),与所得数额难以匹配;第三,被转让公司没有或几乎没有对居民企业的控制权或处置权,也不承担或很少承担风险;第四,被转让公司所在国家(地区)对有关所得不征税或免税,或征税但实际税率极低。如被转让企业符合上述情形,则很有可能被我国税务机关认定为“无雇员、无其它资产和负债、无其它投资、无其它经营业务”,即“不具有合理商业目的”而否定被转让企业的存在,非居民企业由此需承担纳税义务。

如今,外国投资者(非居民企业)在其与我国境内被投资企业之间插入一个在境外设立的特殊目的公司作为中间控股公司以实现避税的模式,在我国现行企业所得税法框架下已经受到了直接的规制。然而,如果外国投资者设立了多层次的中间公司,比如先设立一个BVI公司,然后在BVI下面又设立一个“导管公司”,然后境外投资者转让BVI公司,那么我国现行所得税法的规范效力或者规范的效果能否涉及到该外国投资者,尚值得商榷。当然,在《国家税务总局关于加强非居民企业股权转让所得企业所得税管理的通知》中采有“实际控制者”的提法,但如何界定“实际控制者”在税法上并不十分明确,实践操作对税务机关的征管能力也提出了新的挑战。因为中间间隔的层次越多,税务机关获取完整信息的难度也越大。因此,面对多层次的中间公司,有待于对公司法人格否认作进一步探讨,以求立法和操作更加完善。

三、公司法人格否认制度适用于我国税法的理论探讨

(一)公司法人格否认法理适用于反避税的场合

在民商法上,法人格否认适用的领域主要是四个:公司资本显著不足、利用公司规避合同义务、利用公司规避法律和公司法人格形骸化。但在税法上,日本学者小树芳名认为将法人格否认具体运用到税法的什么领域是个难以回答的问题。在法人设立无效的场合、法人的设立与经营仅以减少税负为目的的场合,可以适用法人格否认;除此之外,都应该慎重。[11]美国在大多数情况下,国内税务局和法庭会承认根据州法律赋予的公司的法律人格。但是,在例外情况下,公司也会因为缺少实质而被否认其法人格,关键是看在公司层面上进行或者从事商业活动的程度。公司越是介入贸易或者商业活动,它就越不会被认为是一个虚假交易而被否认其独立实体的地位。[12]因此,在反避税中适用公司法人格否认的场合主要有两个,即利用公司规避法律义务和公司法人格形骸化。

享受带薪年休假应注意的四大问题

孙斌


  随着炎热的夏季来临,不少企业的生产、销售处于淡季,用人单位也在这个阶段安排员工轮流享受年休假。对于享受年休假应注意哪些问题,本律师将结合相关的案例对可能遇到的四大问题作出介绍:

一、年休假的工作年限如何确认、计算?

  根据《职工带薪年休假条例》规定:“员工如果连续工作满十二个月以上的,享受年休假。”即工作年限满一年以上是员工享受年休假的一个重大标志。
  年休假工作年限的计算,它是根据员工累计的工作年限为基础。即在同一或者不同用人单位的工作年限合计计算,而不是仅计算本单位的工作年限。如员工在参加工作之前(间)服兵役、作为知识青年上山下乡、在计划经济时期转正前在转正单位的临时工工龄等均与参加工作后的工作年限综合累计计算。
  对于工作年限的确认,员工的档案是确定工作年限最好的依据。同时确认员工的工作年限还有以下几种方式予以确定:

1、员工缴纳社会保险记录
  社保机构记录员工缴纳社会保险的资料是全面确定员工工作年限的一个重要依据。从记录中可以明确确认员工参加工作的起始时间,以及各阶段在同一或者不同用人单位的工作经历。

2、员工与用人单位签订的劳动合同
  由于劳动合同期限是劳动合同基本内容之一,在用人单位没有依法为员工缴纳社会保险的情况下,劳动合同确定的合同期限实质上也是员工的工作年限。

3、用人单位制作的《职工名册》
  《职工名册》中包含劳动者用工起始时间、劳动合同期限等内容。它是确定员工工作年限的依据之一。

4、用人单位下达的解除(终止)劳动合同证明书
  根据《劳动合同法实施条例》第二十四条规定,用人单位与员工解除(终止)劳动合同时,本单位的工作年限是解除(终止)劳动合同证明书的必备条款之一。该内容也是确定员工工作年限的依据之一。

5、员工的退保记录
  由于社会保险现阶段尚不能在全国范围内进行转移,导致不少外来员工对于自己缴纳的社会保险,在解除(终止)劳动合同时采取退保的方式领取个人缴纳部分。由于社保机构给付的退保记录等相关材料也能证明工作年限,因而也是确定员工工作年限的依据之一。

6、双方达成的调解协议、仲裁裁决书(调解书)、民事判决书(调解书)
  发生劳动争议后,在用人单位劳动争议调解委员会或者有关部门主持下,双方达成的调解协议所确认的给付经济补偿年限、劳动争议仲裁委员会下达的仲裁裁决书(调解书)、人民法院下达的民事判决书(调解书)所载明的员工工作时间,均可作为确定员工工作年限的依据之一。

  如果没有上述文件证明员工的工作年限或者员工与用人单位在确认工作年限上产生分歧,双方协商又达不成一致的情况下,可依法向劳动行政部门申请工龄鉴定,确认员工的工作年限。

举例:某员工在1970年1月作为知识青年在湖北黄冈地区上山下乡,1974年7月病退回城。1974年10月在A厂做临时工,1977年1月招工转正为A厂正式工,2000年9月企业改制与A厂解除劳动关系。之后从2001年2月起在B厂工作到现在。如果在2009年6月某员工申请年休假,其工作年限如何计算?
答复:某员工的工作年限主要由四个部分组成:
一、 知青工龄,即1970年1月至1974年7月,具体工作年限为4年7个月。
二、 A厂临时工工龄,即1974年10月至1976年12月,具体工作年限为2年3个月。
三、 A厂正式工工龄,即1977年1月至2000年9月,具体工作年限为23年9个月。
四、 B厂工龄,即2001年2月至2009年9月,具体工作年限为8年5个月。
综合上述四个具体工作年限,某员工享受年休假的工作年限累计计算为39年。

二、享受年休假的时间如何确定?

1、享受年休假时间的基本规定
  根据《职工带薪年休假条例》规定:“职工累计工作年限已满一年不满十年的,年休假五天;已满十年不满二十年的,年休假十天;已满二十年的,年休假十五天。”其中“工龄不满十年”不包括工龄已满十年的情况,是指工龄已满一年以上,九年以下(包括九年)的,享受五天的年休假。其中“工龄已满十年不满二十年的”,同样不包括工龄已满二十年的情况,是指工龄已满十年(包括十年)以上,十九年以下(包括十九年)的,享受十天的年休假。
  如果双方的劳动合同、用人单位集体合同或者用人单位相关制度规定的年休假天数高于上述标准的,应当按照约定或者规定给予员工年休假。如果双方的约定或者规定的年休假天数低于上述标准,由于约定或者规定本身与条例相冲突不具有法律效力,应当按照《职工带薪年休假条例》规定给予员工年休假。
员工享受年休假的条件是累计工龄一年以上,如果员工的累计工龄只有十二个月是否享受年休假?虽然条例对此没有具体的规定,但根据《中华人民共和国民法通则》第一百五十五条规定:民法所称的“以上”、“以下”、“以内”、“届满”,包括本数;所称的“不满”、“以外”,不包括本数。很明显员工享受年休假的条件是工作满十二个月,即达到365天就可享受年休假待遇。也就是说即使双方的劳动合同仅为一年,在双方劳动合同终止之前用人单位应安排员工五天的年休假,对不能安排或者不能按规定安排员工年休假的,按应休未休年休假工资标准支付年休假工资报酬。

2、计算年休假天数应注意哪些因素?
(1)员工在计算年休假天数时,首先要确定自己的工作年限,工作年限的多少决定了自己享受年休假的时间(工作年限低于12个月的不享受年休假)。