理念、体系与规则：合同法域的经济法解读
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[本文原载于中国政法大学法学会《公器》杂志，2004.5.26转载于“法大民商经济法律网” (http://www.ccelaws.com/）之“研究生、本科生学术特区”。]
刘显刚 （中国政法大学国际法学院）
摘要： 合同法在整个（近代）私法领域中具有重要的核心作用，以经济法的视角来反观合同法之理念、体系与规则，不仅传统的权利话语之局限性得以显见，而且也有助于我们理解现代意义上的私法-社会化的确当性与必然性。
关键字： 私权逻辑 权利话语 法律补给 实质正义
引言
合同法（The Law Of Contract）是最具代表性的私法制度之一，也是现代社会之契约规则的主体部分，它在社会经济尤其商事交易中发挥着重要而基础的作用。然而，权利话语的过分膨胀，私权逻辑的内在圈囿，加之近代以来市民社会与政治国家之外的社会“公共场域”不断强化的客观情势，已经使得建构在传统权利本位观之上的包括合同法i在内的诸多私法规则面临着日益力不从心的窘境。
尽管20世纪以来受到社会法尤其经济法之相关理论和实践的影响，合同法也经由对私权主体之社会义务的一般强调及对契约自由原则的适当规制而完成了由传统合同法向现代合同法的嬗变ii，但是，一个不容忽视的事实是，即便受到规制，“权利-规则”仍然在一定程度上保留了私法调节机制的某些固有惰性，权利主体也仍然因为对利益的天然的不可遏止的追求而经常性地进行“效益违约”。有鉴于此，本文拟从经济法视角对合同法之理念、体系与规则进行粗略的全景式的解读与评判，并就经济法诸理念之于合同法域的一般性积极意义予以探讨。
一.神圣的与误读的：合同法理念
理念之谓者，原为理想和信念，但此处的“合同法理念”所意图表达的毋宁是合同法所固有的法律精神与规则诉求（将其外在地表述为“原则”可能更为确当）。合同法作为私法，除了具有一般私法的普遍性的理念（诸如平等、公平、诚实信用等等）以外，亦有其特殊的“规则诉求与法律精神”，主要是契约自由及由之而引发出的契约神圣与契约相对性等理念。下面笔者将主要围绕契约自由理念在近代和现代的私法中的不同遭际来对合同法理念进行经济法学意义上的评析。
思想层面的契约自由早在罗马法时期就已萌芽，但将其作为契约iii规则的一种原则性理念则是近代私法所确立的，而且也只有在近代私法中，契约自由才第一次具有了如此完备的逻辑体系和规则设计，受到私权主体隆重而特别的强调并发挥出巨大的促进商事交易的积极作用iv。作为近代合同法的基础性的理念（尽管不是全部），契约自由的确切涵义是：契约关系之当事人依法有权自主决定契约之缔结、相对人之选择、契约内容与形式之选择及契约变更或解除之选择等，其衍生出的附属理念包括契约神圣与契约相对性等v。
在近代合同法中，尽管对契约自由理念的表述中有“依法”的字样——表明相关的法律仍然是当事人自由地为契约行为的前置性条件——但是回归到历史中，在近代合同法大行其道的自由资本主义时代，契约自由几近“被视为神明”，从法律规制到学理研究再到私法实践，都在相当程度上对这一理念存在着显而易见的“误读”：无论是立法者、法学家还是普通的私权主体，人们似乎更注重于对绝对自由契约行为的推崇，而较少地考虑甚至忽视了对私权契约行为基于商业伦理和公共利益考虑的合理限制。
二十世纪以来，伴随着社会本位意识的增强和社会立法（尤其经济立法）的发展，因应社会“公共场域”不断扩大的客观情势，各国普遍通过立法对自由资本主义时代的传统私法规则给予了适当的调整，合同法亦由“传统”而过渡到了“现代”。作为原则性理念的契约自由尽管仍然存在，但其内容已经因为凯恩斯主义所主张的国家经济干预理论以及社会本位、实质正义、义务先定等经济法理念的外在冲击而发生了明显的调整，突出表现为：在保留其基本精神和价值诉求的同时更为关注契约行为的社会效果及契约的实质正义问题vi，一个鲜明的例子就是强制性合同的出现vii。而以消费者权益保障法为代表的系列经济法规范的出台也在一定程度上对契约自由的适用范围进行了限制，如法国1978年1月10日78-23号法律第35条规定，“有关合同的价格及其付款方式、标的物质量及其交付方式、风险负担、违约责任以及保证责任的范围、合同的发行条件、合同的撤销、变更以及解除等条款中，凡属于违背法律的特别规定，基本滥用经济权利而强加给消费者的，或者给予滥用一方以不正当经济利益的，均因滥用权利而归于无效。”viii 除此之外，格式合同、附从合同的大行其道及国家为保证格式合同等在实质意义上的契约正义而进行的强制性介入也是纯粹契约自由原则受到调整的具体体现。
以经济法视角来反照合同法理念的近现代嬗变，不难看出，建构在个人主义和权利本位之上的传统合同法理念在近代曾经被赋予事实上是误读了的神圣光环，纵然这种误读已经在一定程度上得到了社会本位观指导下的相关规则的“修正”——这种被修正了的理念-规则因其本质上权利逻辑的底蕴而仍未完全消除私法规则的某些内在的惰性ix。在法治多元的今天，我们可以期待，社会法尤其经济法的理念与实体规则将会为这种惰性的有效克服提供有效的和持续的外部法律机制的补给。
二.逻辑的与形式的：合同法体系
合同法体系，是指合同法构成规则的有机整体，表现为两个方面，一是结构意义上的由总则与分则构成的法律文本体系（从部门法学角度则可以表达为由合同法学总论与分论构成的学理体系）；二是逻辑意义上的实体规则体系，包括：契约行为之指导原则，契约之订立、变更、转让，契约之成立与生效，契约之解释，契约之履行，违约及其法律救济等。下文论述中所涉及到的“合同法体系”，仅为逻辑意义上的实体规则体系。
从其体系的构成来看（这里以现行的《中华人民共和国合同法》为例），合同法在逻辑上的确较为圆满地对契约行为的不同阶段、不同样态和不同结果均给予了法律的关怀和规制x。但是，一如笔者在本节标题中所表达的，逻辑的周全并不代表规制的圆满，权利-规则对应然状态的细致而充分的描述所凸显出的仅仅是对形式正义的过分热情的关注，更何况这种关注还仅仅停留在应然的话语表达上。
合同法具有近代私法共有的“只看是否是人，不看是什么人”的抽象的和形式的传统，尽管这一传统的“势力”因为20世纪以来具体人格和契约正义受到的渐多的重视而有所收敛。这里，经济法理念（尤其是实质正义观）之于合同法体系的科学建构的意义已经显而易见——它可以较为有效地防止合同法规则形式主义的任何倾向xi。
三.技术的与逼仄的：合同法规则
如果说理念和体系上的之于合同法的经济法解读其视角都较为宏观或至少是中观的话，本节所试图进行的努力——从其技术性的规则入手——则是微观意义上的。
规则的技术性是近现代立法中的一个显著的且不断有所强化的特征，合同法亦然。但是，无论怎样强调或有意识地进行努力，技术化的规则都不能完全避免一种法域规范的内在的保守（或曰狭隘）性。对于合同法来说，尽管其技术化的程度在不断提高（并且这种提高还有着现代合同法逐渐成型的背景），但是，一如前述，由于其本质上仍属于权利-规则，因而就不可避免地会在调节和规范机制上具有权利-规则在调节机理上的某些固有的惰性（狭隘性）。
为了表明这一论断并非危言耸听，以下的这一例证是必要的：
现行《中华人民共和国合同法》第50条这样规定：法人或其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。这一规定应用的是民法上表见代理的相关原理，说其法理明确、逻辑清晰当不为过。然而，即使从逻辑上对这一规定进行推演，我们仍然可以看出，我们的合同法对法人或其他组织的法定代表人、负责人与第三人恶意串通超越权限订立合同的行为其规制能力是非常有限的。实践中，某些国有或集体企业负责人恶意勾结他人为越权合同行为而“成功移转”企业财产的事情的频繁发生也从一个侧面说明了这一点。
同样是规范社会经济的运行，经济法的调节机制却与合同法迥异——不仅没有合同法机制的某些软弱性和滞后性，而且相对而言还更为有效和迅捷。
同样是上面这个例子，用经济法来规制可能就是另一种样子：国家通过专门性的经济法规来规范所谓法人或者其他组织的法定代表人、负责人的对内对外行为；针对企业负责人恶意勾结他人为越权合同行为而移转企业财产，国家可以以专门规定明示企业负责人及相对方在此类活动中的严格责任，从而最大限度地降低此类事情的发生概率。
另外像供电、水、热合同等特殊合同关系的规制如果能够适当运用经济法律规范则可能会比单纯依凭调节平等主体交易行为的合同法律规范收到事半功倍的效果。
结语
合同法是调整交易关系、维护交易秩序的法律，是市场经济的基本法律规则。从经济法视角对合同法之理念、体系与规则进行全景式的解读与评判——选题的大而无当注定了本文的写作过程是一次彻头彻尾的学术历险xii——希望这种努力能够为合同法的正确解读及经济法机制之于合同法域的一般性积极意义的探究有所助益。
参考书目：崔建远主编《合同法》，法律出版社，2003年版
江平主编《民法学》，中国政法大学出版社，2000年1月版
南京市政府办公厅关于印发《南京市政府投资项目市级中介机构预选库使用管理暂行办法》的通知
江苏省南京市政府办公厅
市政府办公厅关于印发《南京市政府投资项目市级中介机构预选库使用管理暂行办法》的通知
宁政办发（2009）114号
各区县人民政府，市府各委办局，市各直属单位：
《南京市政府投资项目市级中介机构预选库使用管理暂行办法》已经市政府同意，现印发给你们，请认真遵照执行。
二○○九年十月十一日
南京市政府投资项目市级中介机构预选库
使用管理暂行办法
第一章 总 则
第一条 为加强政府投资项目市级中介机构预选库（以下简称“预选库”）的使用管理，规范中介机构执业行为，提高财政资金的使用效益，进一步促进廉政建设，根据《政府采购法》、《南京市政府投资项目招投标监督管理办法》（南京市人民政府令第247号）、《关于规范政府投资工程建设项目招投标活动的若干规定（试行）》（宁政发〔2009〕49号）等规定，结合实际，制定本办法。
第二条 在市级招投标集中交易场所实施招投标活动的政府投资建设项目，应在市级预选库中选择为其提供招标代理的中介机构。
市以上投资比例占50%（含50%）以上的政府投资建设项目，应在市级预选库内选择为其提供工程审计的中介机构。市以上投资比例未超过50%的，市有关部门可以在市级预选库内选择为其提供工程审计的中介机构。
第三条 建立市级预选库联席会议制度。联席会议由监察、财政、审计、发改、建设、交通、水利、市政府采购中心等相关部门、单位组成。各部门、各单位主要职责是：
监察部门负责牵头组织各成员单位研究解决预选库管理中的重大问题；对预选库建立、使用情况实施监督。
财政部门负责组建预选库；牵头落实预选库管理中具体操作性事项；组织预选库抽取管理系统开发、完善；对政府采购中心组织的招投标活动进行监管。
相关行政监督部门按照职责分工对库内中介机构依法实施监督管理；提出相关行业分库招标采购需求；制定中介机构考核办法，按年度具体实施，并向市财政局、市监察局报备考核结果。
市政府采购中心负责组织预选库的招标采购活动，分类制定招标文件、发布招标信息、组织专家评审、公布中标中介机构名单及基本信息；做好中介机构违约事实记录和处理。
第四条 预选库的建立、使用、管理遵循“公平公正、择优进库、综合评价、动态管理”原则。
第二章 预选库建立
第五条 市政府采购中心应依据《政府采购法》及相关规定，采用公开招标方式选择进入预选库的中介机构。
预选库中介机构的数量由相关行政监督部门参照上年实际工程量测算后在招标文件中明确。
第六条 预选库由工程招标代理（包括工程建设货物）、工程审计（包括工程概预决（结）算的编制、审核、跟踪审计等）等两类组成。发改、建设、交通、水利等行政监督部门可根据工程建设管理要求设立工程招标代理分库。工程审计也可以设立分库。
各工程审计和工程招标代理分库可以单独增设重大项目分库。重大项目分库由建库招标评审时排名前若干名的中介机构组成，具体数量由相关部门在招标文件中明确。重大项目标准由各行政监督部门划定。
第七条 进入预选库的中介机构应当具备下列基本条件：
（一）依法成立、具有独立承担民事责任的能力；
（二）具有国家有权机关颁发的资质证明；
（三）有良好的商业信誉和健全的财务会计制度；
（四）具有履行合同所必须的设备、人员和专业技术能力；
（五）有依法缴纳税收和社会保障资金的良好记录；
（六）近三年内在经营活动中没有重大违法记录，或被行政监督部门处理期限已满的。
第八条 进入预选库的中介机构还应当具备相关法律、行政法规规定的专业条件，满足预选库招标文件规定的特定条件。
第三章 预选库使用
第九条 建立预选库电子化管理服务平台，在相关招投标集中交易场所、市政府采购中心设立抽取点，为项目建设单位或者工程审计委托单位（以下简称“抽取单位”）聘用库内中介机构提供现场抽取服务。
第十条 聘用预选库内的中介机构采用随机选择的方式。
招标代理中介机构由项目建设单位抽取。
工程审计中介机构由委托单位按相关规定抽取。
重大项目分库内中介机构的选用应当体现轮流选用的原则，在同一轮中，分库内中介机构均有且只有一次选用机会。
第十一条 抽取单位抽取中介机构时，应提供有权部门的项目立项批文，提交抽取申请表，选择抽取方式（具体抽取办法另行制定）。
抽取结果在市级预选库管理系统进行公示。
第十二条 抽取单位应通过电脑一次性随机抽取中介机构。可在抽取1家或3家中选择一种方式。选择抽取3家方式的，被抽出的3家中介机构须在系统设置的时间内进行网上报价。抽取单位应在规定时间内根据3家中介机构基本情况并结合报价综合评价后确定1家中介机构，放弃确定的，则由电脑自动选择报价最低的中介机构。
预选库内中介机构无法满足项目需要或因建设项目有特殊要求的，经相关行政监督部门同意，可由市政府采购中心依据《政府采购法》单独组织采购。
第十三条 中介机构（重大项目分库中介机构除外）在一个年度内从事中介服务的工作量达到一定限额后，将不再参加当年度侯选。具体限额由相关行政监督部门根据当年的工作量、入库中介机构数量等因素测算后确定。
第十四条 中介机构选择确定后，抽取单位应在15个工作日内与中介机构签订委托服务合同，并在合同签订后3个工作日内报相关招投标行政监督部门和抽取点备案。抽取点应将合同相关内容录入预选库抽取管理系统。
合同应明确委托目标、职责范围、工作时限、质量要求、费用标准、支付方式、违约责任和其他应当约定的事项。其中中介服务费标准不得高于中介机构在入库投标时承诺的收费标准。
第十五条 委托服务合同签订以后，相关行政监督部门应加强对中介机构服务质量的监督，抽取单位应按合同约定支付中介服务费用。
第四章 预选库管理
第十六条 中介机构发生以下事项的，应在7个工作日内以书面形式向市政府采购中心报送相关材料。市政府采购中心应视情况作出相应处理或提请监察等相关监督部门共同分析出现上述情况对中介机构执业的影响，并作出相应处理：
（一）合并、分立、撤销；
（二）法人代表更换、注册资本变更；
（三）从业资质和执业人员发生变动，对执业能力产生影响的；
（四）办公场所、联系电话发生变化的；
（五）中介机构及从业人员受到主管部门或行业协会表彰或处罚的；
（六）中介机构涉及诉讼等事项的。
第十七条 中介机构在执业过程中发现违法违规行为应立即向相关行政监督部门报告，涉及到行政监察对象的，行政监督部门应向市监察部门备案。
第十八条 预选库原则上以1—2年为一期，相关行政监督部门、抽取单位应对中介机构的执业情况进行考核评价。考核评价结果作为下一期招标评审的依据，原则上考核排名前60%的中介机构可自动进入下一期预选库。
第五章 违规处理
第十九条 中介机构有下列情形之一的，将被从预选库中除名，列入不良行为记录名单，三年内不得参加预选库招投标活动：
（一）在企业资质、业绩、奖惩情况、执业人员等方面弄虚作假、提供不实信息资料的；
（二）中介机构在项目开展过程中，存在严重工作过失，造成重大损失或不良影响的；
（三）中介机构违反有关法律法规，被司法机关或行政监督等部门处罚的；
（四）中介机构执业人员在开展业务过程中，与项目建设单位串通弄虚作假或提供虚假报告的；
（五）取得政府投资项目中介服务后，放弃或转包给其他中介机构的；
（六）有其他违法违规行为。
第二十条 项目建设单位、工程审计委托单位及相关行政监督部门工作人员，有下列情形之一的，由行政主管部门或行政监察机关对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员进行诫勉谈话或给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任：
（一）应当选用预选库内的中介机构而擅自使用库外中介机构的；
（二）与中介机构恶意串通，弄虚作假的；
（三）非法干预招标、评标过程或影响评标结果的；
（四）其他违法违规或徇私舞弊、滥用职权、玩忽职守行为的。
第六章 附 则
第二十一条 本办法由市财政局、市监察局负责解释。
第二十二条 本办法自2009年11月1日起执行。
